试论宪法解释与宪法修改之关系

　　（1）

　　宪法解释与宪法修改在性质上是分属不同的学科范畴，宪法解释属于解释学，宪法修改则属于立法学，宪法解释是指在不变动原有文字的前提下而对文字的含义作出阐明；宪法修改则是对宪法原有文字进行变更、增减补充的立宪活动。无论是宪法解释还是宪法修改，我认为是宪法演进的两种最重要模式和基本形态，宪法解释是隐性的宪法演进，宪法修改则是显形的宪法演进，2者均是宪法完善与发展不可缺少的形式。在通常条件下，宪法解释不具有立宪性，它只是对宪法文字意义的理解与说明；但是，由于宪法解释所具有的主观性与创造性，而使宪法解释在宪法漏洞补充的情形下具有造法的功能，这时宪法解释就具有了“立宪”性质，此时在立宪性质上就与宪法修改具有相同性。从解释学的理解意义上看，解释者的理解与立宪原意并非完全1致，或多或少有不尽相同之处，或扩大解释或限制解释，所以实际上就是对宪法文字意图的修正，在该意义上可以说宪法解释实质上是对宪法的修改，有的学者即认为是广义上的宪法修改行为；而宪法修改是对原有文字的变更或增减，实质上也就是对宪法的重新解释，所以龚祥瑞先生即认为“宪法的修改也可以说是1种解释，即重新解释。”[1]由此也可以看出，宪法解释与宪法修改2者的关系是10分密切的。

　　但是，由宪法解释和宪法修改之竞合所引致的理论问题是：当宪法需要变迁时，是选择宪法解释还是选择宪法修改，换言之，哪1种方式更有利于宪法权威与宪政价值的维护？当然，从社会必然发展和变迁的绝对真理视角而言，任何成文式宪法都会存在和面临修改的课题，从立宪史的视角观之，不存在绝对不变的宪法，宪法修改是绝对的，稳定性是相对的，据统计，在142个国家的宪法中，明确规定修宪的占96.5%，只有中非共和国、达荷美共和国等少数几个国家的宪法没有规定修宪，但也没有规定绝对禁止修宪。[2]所以，当某1社会的政治、经济制度发生根本性的变革时，宪法必须修改以适应变化了的社会生活、政治生活和经济生活；但是当社会只是发生局部性的变迁，即部分的政治或部分的经济、文化、社会等方面发生变化，是修改宪法还是解释宪法就可能成为需要认真对待的问题。

　　（2）

　　我之所以提出这1问题，是欲强调宪法变迁的思维方式不只是简单地归结为宪法修改，还应该看到宪法解释也是重要的宪法变迁方式，宪法是通过修改或是通过解释进行演进，需要进行宪政价值与制度成本的衡平和考量。我们认为单单以宪法修改的形式推进宪法的适应性的做法，其弊在于：

　　第1，可能动摇宪法的稳定性，从而丧失宪法的权威性。法律需要相对的稳定性，作为根本法的宪法更需具有稳定性，宪法是具有最高权威的法律，其至上的权威性在形式上就来自于它能够保持长期的相对稳定性，大凡对1国宪法每过数年就不断地修改的宪法，其至上权威大都存在于口头上，在实际中从来没有获得过它的实效；宪法的权威性往往在人为地、频繁地宪法修改变动中渐渐丧失掉。宪法朝令夕改容易使人觉得宪法是可有可无的，从而影响稳定的宪制基础的确立。像中国近代那种“城头变幻大王旗”式的宪法更替，以及新中国之后宪法经常的立、废、改，就使得宪法在中国成为人的理性的工具，几乎未赢得民众的信仰，这也是宪法的权威性1直得不到确立起来的主要原因。过几年即修宪的“宪法惯例”要不得，它只能增加公民对宪法权威性的怀疑和对人的理性的崇拜，在1个人的理性高于宪法的社会，宪法之统治的宪治始终是1句空话。

　　由此带来的第2个弊端就是，制度成本的增加。制度就是行为规则体系，它能够使人的行为变得更加可预见，从而可以协调人们的各种行动，建立起信任，并能使制度富有效率。然而，有效的制度却需要稳定的制度作前提，因为总在变化的规则难以被了解和接受，因而在指引人们的行动上效率也较低，西方有1古老的格言就是：old laws are good laws（法还是老的好）。稳定制度的优越性在于：人们已使自己的优点最佳地适应于老的制度，并养成了近乎本能地遵守它们的习惯。因此，制度的稳定性减少了制度的执行成本，提高了制度的可信赖性，并因此而促进着人际交往。[3]宪法是1国最根本的规则制度体系，以宪法修改的方式对宪法的不断修正所导致的稳定性的丧失，直接带来的人们对宪法乃至整个法律的不信任感，倘若再重新培育人们对宪法和法律的尊重与信任就需要付出巨大的制度性成本。不仅如此，宪法如缺乏权威性，其执行与遵守也是没有效率的，这无疑是1种法律资源中最宝贵的宪法资源的无谓消耗与严重浪费，从而也无形中增加了制度成本的投入，降低了制度的收益率。同时，由于修宪程序比较复杂，从修宪议案的提出到修宪案的最终通过，是需要1系列的程序制度作保障的，而每1程序制度的确立皆需要制度成本的增加，所以修宪就意味着制度成本的投入。

　　相对于宪法修改，宪法解释对于宪法的稳定与至上权威的树立以及公民宪法意识与宪法信仰的养成具有明显的优势。宪法解释是在不变动宪法文字的前提下对宪法文字意义作扩大或限制性说明，以把宪法的原则规定适用于新的具体的情况，从而在保持宪法稳定性中无形增强了宪法的适应性和灵活性。宪法法律与社会生活的变化的关系应当是：宪法法律必须稳定，但又不能静止不变。如何协调稳定与变化的内在关系，的确像庞德所指出的那样是：“法律思想家所致力于解决的首要问题”，这就是如何将法律固定化的思想与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统1，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统1。然而庞德则把这1个“协调”与两个“统1”的问题具体概括为：“就某个方面来看，变成了规则与自由裁量权之间的调整问题，变成了根据确定的规则或至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整问题。无论如何，几乎所有争论不休的法律问题都被证明是这个问题的不同方面。”[4]1言以蔽之，有关对稳定性的需要与对变化的需要之间的妥协问题，是1个司法人员对规则如何作法律解释的问题。宪法与社会变化的需要的协调关系则更应是1个对宪法作如何解释的问题，因为前头已述，宪法是国家根本之大法，绝不能轻易地变动或修正，宪法在任何方面的变动都差不多是对某1项根本制度的修正，因而是对宪法某1根基的动摇或破坏，其中的影响并非是人的行为，而是人的内心确信和信仰。人们1旦对宪法的神圣性失去了情感归依，其守宪行为只是1种不得已的行为认知，不再从内心中产生守法的动机，而这是最可怕的。同时，“以修宪手段变动宪法，往往会引起政治上的纷争。”[5]宪法解释则尽最大可能地维护了宪法的稳定，拓展了宪法条文的适用范围，赋予了宪法自身的灵活性，增强了宪法的适应性，能够使宪法在1个相当长的时期内保持它的稳定性，这对于培养社会成员对宪法的尊重与敬畏具有重要的现实意义。

　　（3）

　　宪法解释与宪法修改由于都是基于社会的变动不居而采取的适应性妥协与调整，所以由此所引发的另1个理论问题是：在什么情况下需要进行修改或解释？也就是说，无论宪法解释还是宪法修改都涉及1个“适度”的问题，既不能强调1味地宪法解释，也不得1味地注重宪法修改。那么宪法解释与宪法修改之间到底存在着怎样的具体界限？极具代表性的观点主张：“宪法文字的可能含义就是2者之间的界限。宪法文字的可能含义，也就是在对宪法文字进行尽可能广泛的理解后，宪法文字的含义范围。宪法解释之所以不能超越文字的可能含义，是因为解释的终极目的在于实现宪法的目的，而宪法的目的总是通过规范的文字表现出来的，如果脱离了宪法文字，那么解释所实现的将不是宪法的目的，而是解释者的自己的目的。……所以，宪法文字的可能含义就是宪法解释的最终界限，超出此界限实际上就是1种根本性的修正了，这种修正只能由宪法修改来进行。……只有当宪法由于修改程序过于严格或其他原因而长期未对不合时宜的规范进行修改时，为了使迫切的现实合理要求得到合宪性评价，解释才可以对规范作有限的修正，这只能是为恢复宪法的社会性价值而为的权宜之计，决不可以使这种修正固定化，而且也不应使这种修正长期存在，而应尽快通过修宪使之合法化。”[6]我对这1观点总体上亦持赞成的态度，因为这种把“宪法文字的可能含义”作为宪法解释与宪法修改的界限说在理论上具有极大的合理性与说服力的，它不仅首先满足了法治的价值需求，而且还限制了解释者在解释过程中可能出现的任性与恣意。

　　的确，从理论上看，宪法解释只是对宪法文字的阐释，1旦超出了文字可能所涵括的含义即可能是对1种实质上的修正，从而就不应是解释而应当是宪法修正了。但是，如果仅仅把“宪法文字的可能含义”解释为“尽可能广泛的理解”，我个人以为还不足以把“可能” 之含义讲得更清楚，什么叫“尽可能广泛的理解”？在何情况下才算“尽可能广泛的理解”？穷尽到什么程度才是“尽可能”了的理解？我认为只有把这些问题搞清楚了，“可能含义”方能说明白，否则我们对宪法解释与宪法修改的界限仍可能是不10分清楚、明了的。

　　首先，何谓“可能”之含义？“可能”对应于“不可能”，我们先看什么是宪法文字含义之“不可能”，简单地说，凡文字之中所不包含的、即使运用各种解释方法仍无法推定文字应涵括的意义的，就应当是“不可能”的解释了，否则即是“可能”的文字含义。这里强调的1是宪法文字的本身的含义，2是文字变化了的含义，3是借助各种解释方法所推定出来的含义。文字本身的含义就是立宪者赋予文字所应有的含义，解释宪法时首先要尊重立宪者的目的和意图，以探究立宪者当时赋予了文字以何种意义，这也就是在第5章所论述的立宪原意说，以立宪者当初赋予的文字含义为需要解释的文字的含义；然而，宪法毕竟不是对过去而是对现在社会关系的适用，是要解决当今的现实问题，所以文字的含义可能便会随着社会的变迁而发生适应性的变化，这就是所说的文字变化了的含义，这也是文字可能的含义。例如被人们经常引用的1个例子就是1787年美国宪法第1条第8项中规定国会有权建立陆军和海军，而无规定应否建立空军之职权。如果严格按照词义解释的话，国会即无权建立空军，而这显然是与现实相悖的。所以词义即随现实的变化而发生了变化。因此，诚如美国学者詹姆斯。安修所认为的：法院“不应该把面向未来的宪法文字限定于通过时的含义。……基本法应该适应社会价值的变化和尊重人类尊严和平等的普遍观念，这是永恒不变的解释规则。作用于未来的宪法文字不受制宪者当时的含义的限制。”[7]第3个层面是，文字的含义要借助各种解释方法才能确定，只要能够通过这些方法所推定出来的文字含义也属于可能含义的范畴。也就是说，单靠文意或字意解释无法确定文字的真正含义时，须凭借目的解释、语境或体系解释、比较解释等方法以探求文字的含义并最终确定文字的含义。我们选取以下几种方法来看文字字义的可能含义：

　　（1）目的解释方法。1824年美国首席法官马歇尔就指出：“因语言之缺陷导致既定权力的范围存有疑义时，公认的规则是考虑条文的目的，其当那些目的已明文规定在宪法中时，必定会对解释产生极大的影响。”[8]我们以美国宪法修正案第1条之规定为例，该条规定：“国会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；消减人民言论或出版自由……”，如果我们只按照字义来解释的话，那么就是国会不得制定，而其他机关可以制定，这种理解当然不合乎立宪的目的，所以就必须结合宪法目的来赋予文字以含义。再比如我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前1律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”该规定中的“法律”文字如果从其字义来理解，前1个“法律”与后1个“法律”之内涵是不同的，后者“法律”与“宪法”并列，显然这里的“法律”不包括“宪法”在内，如果按照逻辑学的同1律来解释的，无论怎样理解，“法律”都是不包括“宪法”的，如果不是这样，就不得与“宪法”并列。倘若“法律”不包括“宪法”是正确的话，那么公民只在“法律”面前1律平等而可以把在“宪法”面前平等排除在外。这样的理解按照立宪目的当然是不正确的。类似的规定如126条，该条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”依照字义，人民法院独立审判不受行政机关、社会团体和个人的干涉，那么可以受此之外的其他主体的干涉如执政党等，而这与宪法所确定的“司法独立”的立宪目的是相违背的，司法应独立于任何机关、组织和个人，当然包括不受执政党等的干涉。所以，依照目的解释方法可以扩展文字的字面含义，而这种扩展应当是文字可能含义之内的。1993年我国修改宪法讨论时，有人提出第6条中增加规定按劳分配以外的其他分配形式。宪法修改起草小组办公室的同志认为，吸收这1意见不必修改宪法，可通过从宽解释宪法实现，因为它符合宪法规范“当下的合理含义”。[9]

　　（2）体系解释方法。宪法条文文字不得被孤立地理解或解释，而必须在宪法文本整体上给予理解和解释，也就是宪法的各项条文应1并理解，以确定对某1具体条文的理解。1854年马里兰州法院宣称：不能仅凭某项条文的文字来解释宪法，整部宪法都须考虑，以便确定宪法文字中的含义。1个世纪后该法院再次重申：为防止含混，整部宪法都须考虑，以确定某1条文的含义。[10] 例如，宪法第36条规定：公民有宗教信仰的自由。依照字义，宗教之本质就是1种对神或神圣事物的崇拜与信仰，公民既有信仰德善的宗教之自由，也有信仰邪恶的宗教的自由，因为所谓邪恶宗教也是宗教，只不过在道德评价上是邪恶的而已；但从宪法的整体而言，凡是邪恶的宗教总会对社会秩序和公民个人的身心健康造成破坏或损害，而宪法对这类行为是禁止的，所以公民只有权信仰除邪教以外的任何其他宗教的自由。又如，尽管美国宪法没有明确的关于3权分立的文字规定，但是美国学者认为从美国宪法第1、第2、第3条的规定看由于分别规定了国会、总统和法院的权限，因此，3权分立被认为是不言而喻的。

　　（3）比较解释方法。参照其他国家的宪法规定或宪法判例以及国际宪章文件阐述宪法文字的含义。例如，我国宪法对公民的财产权做出规定的是第103条，该条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。而问题是怎样保护？靠谁保护？现代社会与古代社会最大的区别就在于：现代社会下的公民的财产权明明白白写在宪法上、由“国家的根本法”、“具有最高的法律效力”的宪法保护而非国家保护，当公民的财产权遭到国家权力的侵害时，能够通过宪法诉讼获得最终的救济，因此这1权利必须成为公民的基本权利方能得以根本确保，然而财产权在我国并没有明确纳入“公民的基本权利”范畴，即使翻遍现行宪法第2章“公民的基本权利和义务”之规定，也找不到“财产权”3个字。但是，比较其他国家的宪法规定或国际人权宪章文件的规定，财产权是公民的1项最基本的宪法权利，在我国宪法还未明确规定之前，我们在理解和解释时就必须运用比较方法，视财产权为公民的基本权利予以保障，也就是凡是保护公民生命、自由和财产的条文必须作有利于公民的扩充解释。譬如，美国宪法第9条规定：“本宪法列举的若干权利不得解释为对人民固有之其他权利之排斥或轻视之意。”所以，按照宪法的世界精神，即使宪法中所列举的权利中没有包含财产权，也不意味着公民没有财产权的宪法保障。这样通过比较解释的方法而赋予的宪法文字的含义也应为可能之含义。

　　此外，在穷尽了以上宪法文字的可能含义之后，宪法解释还有另1功能就是漏洞补充。我们在宪法解释的功能中已经论述过，在此不再分析。当然，漏洞补充不是经常性的功能，只是在宪法未修正的情况下的1种辅助性措施，在判例法的国家，这种漏洞式的宪法解释实际上就起着修正宪法的功能，属于立宪性质；而在非判例法的国家，则需要宪法修正予以最后解决。

　　由上可知，宪法文字的可能含义不仅是“尽可能广泛的理解”，而且也可能是“尽可能缩小的理解”。1般而言，凡公民权利与自由的文字尽可能地广泛解释，但是并非所有的文字皆为如此，大凡国家机关的权限解释则须尽可能地限制解释，1般而言，凡宪法未规定的权力机关的职权，1般不得推定解释，因为从根本上说，宪法之本质是保障权利而限制权力的法。

　　所以，宪法解释与宪法修改的界限虽然是落脚于宪法文字的可能含义，但这里的可能是指穷尽了所有的含义之后的可能，包括了文字演变后的新的含义和运用解释方法推定出的扩展含义或缩小限制的含义，以及疑难案件时的立宪性含义。除此含义外的解释应当视为宪法修正。因此，“宪法解释的极限才是宪法修改的开始”[11]，当为是也！

　　「注释」

　　作者简介：范进学，男，1963年7月生于山东临朐，法学博士，教授，法理学专业博士生导师，山东大学宪政与政治文明研究中心主任，兼任山东大学法学院学术委员会委员和学位委员会委员。

　　[1] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第101页。

　　[2] 转引自许崇德主编：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第199页。

　　[3] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第114页。

　　[4] [美]罗斯科。庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第1页。

　　[5] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第263页。

　　[6] 韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，载《法学评论》2001年第1期。

　　[7] 詹姆斯。安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第13～14页。

　　[8] 詹姆斯。安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第24～25页。

　　[9] 胡建淼主编：《宪法学10论》，法律出版社1999年版，第94页。

　　[10] 詹姆斯。安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第28页。

　　[11] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第299页。

　　《宪政手稿》第4期