论司法推理的哲学模式——从司法的视角看哲学

　　波斯纳在其著名的法理学1 3部曲的最后1部（《道德与法律理论的疑问》）2 里提出了这样1个问题：如果法律职业需要帮助，那么应该求助哲学还是科学？他的答案是：应当求助于科学，并且认为实用主义的审判是通向成熟法律科学的驿站[1]P2，7.在此，我也试图参与对这1问题的讨论，并且加入了中国法治的背景。我的观点是：法哲学基本是1个从外在的视角帮助法律人加深对法律和司法过程的理解的东西。在1个运行良好的民主体制下，优秀法官的裁判应该是从中立性的原则出发，做出1种合乎理性的裁判，这种裁判既非哲学的也非科学的，而是真正的法律的。法官应该从“哲学王”的诱惑之下走出来，加入促进和监督民主的进程之中。因此，本文不仅是对司法推理的“哲学模式”的1种检讨，也是对法哲学本身的1种检讨。

　　本文分为5个部分，第1部分简要介绍德沃金和波斯纳在这个问题上的看法；接下来的第2、第3部分通过分析批判双方的观点，从而提出自己的“建立在中立原则之上的未完全理论化”的方案；最后两部分则从法哲学（法理学）的本质出发，探讨了其对法律职业所能起到的作用及其限度。

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　　首先，我就从德沃金与波斯纳之间就法哲学的实践本质的争论谈起。

　　按照实证主义的观点，法律是1个规则的体系。但是规则存在空缺结构（Open Texture），也就是有规则不能涵盖的地方。在有规则的时候，法官按照规则行事，可是在规则的空缺地带，法官就可以自由地行使裁量权[2]P177-178.但是在1个法律体系的常规运作中，规则的空缺往往处于体系的边缘，并且数量很少，因此法官的裁量权不会成为特别大的问题。可是，当社会处于转型或变革时期，某些疑难案件就从法律体系的边缘走向了法律体系的核心，并且广受社会关注，成为政治和道德争论的焦点。这个时候法律体系的空缺由谁来填补，如何填补就成为1个非常重大的问题。这就是德沃金和波斯纳的争论的起点：法律规则具有空缺结构，因此法律的权威资源（规则）有时会被耗尽，这时法官必然要求助于规则之外的资源的帮助。问题是求助于什么？

　　德沃金认为，应该求助于哲学。他说法官常常不可避免地要处理哲学难题[3]P32.因为在疑难案件中，当原有的规则已经耗尽的时候，法官应该求助于抽象的法律原则（概念）以明确具体情境下的新的法律规则（具体观念）。[4]P140这是1种“概念提升”（Conceptual Ascent）的法律推理模式。例如，按照他的说法，侵权法反映了1种平等的理论，言论自由法则反映了1种自治理论。并且在德沃金眼里，相关的理论是深奥、抽象的；它们听起来就像是政治哲学或道德理论。这种推理模式其实就是哲学化思考的模式。

　　而波斯纳则认为，法官始终都只是在进行事实效果的研究，就是在疑难案件中，法官也不是向上求助于抽象的原则和概念，而是具体考察裁决可能造成的各种实际效果，只有那些过去的权威决定和抽象的原则、概念对现在或未来发生实际作用时，它们才是重要的。因此，法官应该“从科学获取指导”[1]P7，而不是进行哲学思考。“探讨法律争议的恰当方法只是那些有利于实用主义的决策方法——科学的和常识的方法。”[1]P3

　　德沃金和波斯纳的争论，表明两人对法律的看法不同。德沃金基本认为法律是1个原则和原理的体系。在这个体系中的最上层是1些抽象的概念（Concept），比如，公平、正义、自由、权利等等，主要表现形式为原则。而体系的下层是这些抽象概念的具体化，也就是对这些抽象概念的不同法律构想，称为观念（Conception），主要形式表现为规则 .3所以，德沃金认为法律是1个原则和规则组成的体系。在这样1个体系中，当出现了新的已有的具体构想没有考虑到的案件事实时，当然就需要向上重新解释和理解那些抽象的概念（建构解释），看手头的具体情形能否与他相1致。而波斯纳非常欣赏美国实用主义大法官霍姆斯的说法，即 “法律就是对法院事实上将做什么的预测”，认为法律即法官的活动[1]P300.这种活动的目标是求得对目前以及未来的需求都是好的方案[1]P280.因此所有的实在法和自然法，包括先例、制定法、宪法都只是法官决策的资源和路标而不是决定性的规则[1]P281.法官没有必要死死抱住那些抽象的原则和过去的权威决定不放[1]P279，1切都看它们的实际效果。因此，当出现新的，疑难案件的时候，法官应该1如既往的关注事实，求助于科学。

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　　从初步的印象看，波斯纳的观点似乎更符合法律职业和法律人思维的特点。霍姆斯有句名言叫做：“1般命题不决定具体案件” .41般来说法律人处理问题的性质、时间、法律人的教育背景等都不允许他们在案件中探讨高深的哲学问题。但是波斯纳的实用主义审判理论最终还是滑向了结果论（Consequentialism）的道德哲学立场。波斯纳自己也承认，“请让我在此供认，当我就政策，包括法律政策问题提出建议时，指导我的是某种不明不白的功利主义”。[1]P8

　　因此，我们对波斯纳实用主义审判理论的考察关键就是要考察他的结果主义论的立场是否站得稳。所谓的结果主义就是这样1种观点，即道德是根据选择的结果来判断的。1个结果主义者认为，1个人可以为了实现1个更大的善而撒谎、违背诺言、伤害无辜，只要最终结果是好的。功利主义是结果论者（Consequentialist）家族里的1员，功利主义主张作“效用最大化”（Maximize Utility）的选择。但是，功利主义这个标准是含糊的，例如：（1）效用指是什么？即当我们说到“最大多数的最大的善（Good）”时，“善”是什么意思？（2）最大化效用的应该是什么，是个别的行为，1般的规则或其它什么？（3） 最大化效用意味着什么？是指个人的效用，还是所有人的效用，不同的效用或个人之间的效用如何计算，是简单相加，还是取平均值？ （4）行为的正当性有赖于现实的效用还是预期的效用？这1切都没有确定的答案，可能永远都会充满争议。

　　总之，究其根本，波斯纳也是在求助于哲学，1种“结果论”的道德哲学，不过这种哲学强调法律运行的实际效果和人类社会活动的事实纬度，从而忽略了基本价值和抽象原则等规范纬度在人类社会生活和社会制度运行中的作用。所以波斯纳的实用主义审判理论的哲学基础也是不牢靠的，因而不可能正确指导我们的法律实践。

　　那么德沃金的路线又如何呢？德沃金强调原则的审判，主张权利的命题，强调对所有的人的平等的关怀和尊重这些人类社会值得尊重的基本价值和抽象概念[4]P16，116.所以德沃金和政治哲学家罗尔斯相唱和，主张法律推理的理论化，要求法官形成1种高层次的理论 .5这种主张抽象理论的人认为，当人们通过提高抽象程度来建立理论时，其目的就是要揭露偏见、迷茫或矛盾。在某些法律领域，如果不做出某种概念上的提升（Conceptual ascent），那么我们就无法很好的思考问题。这种概念上的提升要求我们在更广的范围内、在更深的层次上探讨问题。例如，罗尔斯就指出，“当人们对更低层次的1般原则的认识崩溃时，抽象化是继续公开讨论的1种方式。我们应当对发现这种情况有所准备，即，矛盾越深，我们就越应当提升到更高层次的抽象概念，以及对其基础有个清晰、完整的认识。” [5]P47

　　德沃金的立场也是有问题的，司法活动的特点表明，决定某1规则的含义，通常不必在真或善的大是大非问题上表明立场。例如，人们可能认为每小时60英里的时速限制是合理的，但它被适应于具体某人时，并没有考虑某些刑罚理论。因为这些问题都太大、太难、往往没有限定，因而无法操作，难以处理，而且1个具体规则往往有不止1个理论根据。另外，波斯纳的反驳也许是对的。他说，“道德哲学家所展示的决疑术和思考技术都太稀松，无论从认识论上还是从修辞学上看，都无法动摇人们的道德直觉。” [1]P4最终还有1点也许最重要的，允许人们在道德、哲学和信仰上保持多元，是现代民主、法治社会的基本前提。况且这些哲学理论自身也是充满争议的，那些柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔都难以达成1致的问题，法官恐怕更难完成。

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　　其实，哲学与科学之间没有高低贵贱之分，起码从司法的视角看是这样的。所以我将放弃求助于上述两种乃至任何特定哲学立场的方法，而是从中立性的原则出发，利用“未完全理论化协议”（Incompletely Theorized Agreements）方法，寻求在充满争议的疑难案件中做出理性的裁判。这种裁判既非哲学的也非科学的，而是真正的法律的。

　　根据孙斯坦的观点，所谓的“未完全理论化协议”是指这样1种现象，即人们之间的分歧有些发生在1般理论上，有些发生在具体结论之中，“对于个人或团体来说，将1个问题完全理论化，即既接受某个1般理论，又接受连接这个1般理论与具体结论的1系列步骤，这种情况是很少见的。”[12]P39因此人们只在其中某1个层次上，或者是抽象层次上，或者是在具体问题上达成1直协议，这种协议就叫做未完全理论化协议。

　　因此，未完全理论化协议至少可以分为3个基本层次：第1，人们在某个原则上达成协议而在特定情形中保持分歧。通常宪法的制定就是通过这种未完全理论化的协议实现的。例如宪法规定公民有平等的受教育的权利，但是对不同省份有不同录取分数线是否违背平等原则有不同看法。第2，有时候，人们在某个中等层次的原则上取得1致意见，但在1般原理和特定案例两方面都存在分歧。这种形式的协议也是未完全理论化。比如，法官们可能认为政府应该实行信息公开，但是他们没有宏观的信息自由和责任政府的理论，也在什么是国家秘密上存在分歧。第3，人们用他们在范围狭窄的或低层次的原则上达成的协议来解释有关特定结果的未完全理论化协议。例如，人们可以根据精神病的鉴定结论，在认定张某是否需要承担刑事责任的问题上达成共识，但是他们可能对刑事责任的哲学基础和人性假设分歧巨大。

　　未完全理论化协议说明人们在从事实践性问题的选择时，可以通过提升问题的抽象程度，求助于深层的理论原理，也可以通过降低问题的抽象程度，依靠具体的实用法则（Rules of Thumb）来寻找共识的基准。未完全理论化协议特别强调：“当人们在某些相对高层次的主张上产生分歧的时候，如果他们降低抽象的程度，也许能达成1致意见。”[12]P14法律领域有大量的材料和方法有利于特定案件的未完全理论化的判断，而高层次的理论很少在法律中反映出来。首先是以往的权威决定，如制定法、判例。这些法规的主要作用就是让人们在许多方面存在不1致的情况下达成1致。例如刑法中的“罪行法定原则”（其实是1个规则，因为他没有例外）就是排除人们在决定什么是罪，应该给予怎样的刑罚这些问题上进行大是大非的复杂争论，从而使法官面对安乐死、见死不救、婚内强奸等等涉及复杂道德哲学的大是大非问题上无须争论，而能够达成1致的判决。同时，各种法律人的技术，如文义解释、类比推理、遵循先例都是避免不必要的深入理论化探究的裁判方法。这里我们应该改变平常对理论和实际，抽象与具体之间划分及其关系的看法。人们在衡量伦理、政治和法律问题时，也许运用的不是某种1般理论，而是以将明显合理的1般理论与特定案例中明显合理的结果进行仔细比较。抽象和具体，理论和实际没有优先性，没有那1个是根本性的[5]P8，而是相互印证，目光在抽象与具体之间往返流转。

　　未完全理论化协议是未完全理论化的。因此，他和德沃金的“完全理论化”的标准不同，也就是说他并没有要求案件的判决在纵向与横向，抽象与具体所有方面达到完全的协调1致和融贯 6.因此，未完全理论化包含了矛盾，前后不1致，乃至强制、妥协和不公的可能性。未完全理论化协议也和按照单1原则，如权利论，功利主义来达成的协议不同。未完全理论化协议其实是对那种坚持认为法律领域反映了某种1般理论（例如，功利主义或者康德学说）观点的1种挑战[12]P4.未完全理论化协议也不是实用主义，他是有原则的，而非完全取之于实际效果。未完全理论化还和“完全不理论化”相对。在司法领域，当权威裁决的资源都已耗尽的时候，常常还有其他1些不是未完全理论化而是根本就没有理论化的方法。如强制和命令（如政治任务，长官意志），直觉和智慧。因为这些不需或难以给予理论化说明和论证。

　　由于未完全理论化是“未完全的”，所以为了防止可能出现的不公，应当需要某些与自由和平等相关的抽象背景性概念对可能出现的未完全理论化，甚至是无理论化的协议加以约束。因此司法基本的价值立场（中立、公平、理性）和民主程序就不是抽象的大词和无用的摆设了。这里我特别强调中立性原则是保障未完全理论化协议公正的前提条件。

　　所谓的中立是指当法官需要裁决具有重大哲学争议的案件的时候，法官也可以不介入哲学争论本身，可以不通过支持1种哲学，否定另1种哲学，或者以自己的价值为标准，裁判判双方的是非。法官可以采取1种外在的视角，超然于案件争议的各方的哲学，全面地考虑各方的观点，坚持处理的是案件而非哲学争议，通过合理的程序机制引导各种哲学之间的对话和论辩。坚持中立性原则是司法公正的基本条件。不过对中立原则应注意以下几点说明：

　　首先，中立原则不是为眼前利益进行的妥协，更非屈从于赤裸裸的权力，而是“建立在相对于案件中所有问题的理性之基础之上，而这种理性的普适性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的结果”[15]P1-35.因此，中立原则不赞同实用主义的社会效果论，也反对按照政治标准进行裁判，因为这种裁判以主流意识形态和官方哲学观点作为衡量标准，实乃屈服于赤裸裸的权力。

　　其次，中立原则不是价值相对主义和虚无主义。所谓中立也就是诉之于“中立价值而证明是正当中立的，这就是说，通过求助于公道，始终1贯地把普遍原则运用到所有合理相关的情形之中，……以及给相互竞争地各方以提出它们要求地平等机会，来证明中立的正当性”，所以他仍然具有实质的哲学立场，例如“文明、宽容、理性、公平”[5]P206.

　　再次，实行中立原则并不意味着法官无需了解相关哲学见解。在处理具体案件的时候，了解手头问题的哲学性质及其相关哲学争议的复杂性有利于法官谨慎裁判，让法官更多保持中立的立场，对各种哲学争论保持开放的态度，并对自己的裁判充分说明理由。法律和政治、道德有不可避免的联系，这就更要求法官了解各种政治、道德哲学的立场，不要把任何1种哲学当作绝对的真理（如时下流行的功利主义或法律的经济分析）。人权、平等、保护弱者、社会福利这些概念并不必然优越于安全、秩序、效率、GDP.其实，法官可以是没有立场的，没有哲学的。法官不是哲学争论的积极参与者，更不能以自己的哲学观点代替司法判断。无论这种哲学是“义务论”的还是“结果论”的，是“自由主义的”还是“保守主义的”或其他什么主义的。当然，我们会发现法官往往做出倾向于某1种哲学的判决，但这不应当是因为自己信仰这种哲学，或者这是1种主流哲学，或者是与人民（立法机关）相1致的哲学，而是根据法律自身的推理和制度约束做出的裁判，尽管这种裁判可能正好与上面的某1哲学巧合。

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　　从西方法哲学的主流情况来看，法哲学或法理学基本都是“关于”法律的哲学，也就是说是超越于法律活动之上的，而非直接参与法律实践本身。近现代西方法理学或法哲学大致有两个传统，1个是欧洲大陆的法哲学，是以康德和黑格尔为传统，基本上是哲学家的法哲学。他们把法哲学看作是其更大的哲学体系的1个分支而不是法学的分支，它的目的在于通过法律构建自己的哲学体系。这种法哲学当然和法律的实践比较远，尽管法学从中获得了很多智慧。另1个传统就是英美的法理学，主要是以边沁和奥斯汀为传统，基本上算是法律人的法哲学，法哲学倾向于是法学的1个分支，它的目的仍然是通过哲学来理解法律。这种法哲学和法律的实践相对较近。但是无论是康德、黑格尔传统，还是边沁、奥斯汀传统，他们的法哲学都不直接参与法律实践本身的活动。例如英美传统的著名法理学家哈特就强调：首先，他的法理学方案是1个描述性的而非道德或伦理评价性的方案：其目标是理解而非评价法律的普遍而复杂的社会实践。其次，这1方案是1个哲学的而非法律的方案。因此需要与那些法律人日复1日使用的方法完全不同的方法[2]P298-305；[16]P1-37.大陆传统的考夫曼同样认为，法哲学要采取超越的立场，“法哲学是哲学的1个分支，而不是法学的子学科”“法哲学是法学家问，哲学家回答”。[18]P1

　　哲学和法哲学的功能在于理解，它们并不能提供1个客观评价的标准，也不可能为法律找到某种确定的根基。有人认为法哲学可以为法学建构1致的基础，确立评价的标准，其实都是对哲学的误解。世界本来就没有什么客观的不变的本质（这是马克思主义的基本哲学观点，并不是后现代主义和虚无主义），哲学自身也充满争议，它如何能为我们的实践包括法律实践提供1个客观的基础和绝对的标准呢？从政治和法律的立场来看，我们所能做的只是求得“1个重叠共识”，也就是1个“未完全理论化的协议”。而要达成这种共识，就要超越自己的1孔之见，超越自己狭隘的职业环境，采取宽容的姿态，承认众多道德、宗教和哲学学说都是合乎理性的。

　　法哲学也无法直接给予法律人更好的法律思维的训练。法律的思维和法哲学的思维（包括分析法学）在本质上是不同的。法律的推理是权威推理。法律人把过去的政治决定，如制定法、判例等视为权威，视为司法决定的充分理由，既不会置之不理而另寻推理基础，更不会对其合法性和权威性进行质疑和挑战 .7而哲学思维之根本特性就在于对基本性前提进行反思和批判。法哲学家考夫曼也说，法律“教义学者从某些未加检验就被当真的、先予的前提出发……即便是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存体制”。而“哲学必须采取超越体制的立场” “在法哲学中，不可能存在无疑的东西，它们自身的本质也概莫能外”[18]P4-5.哈特也认为法理学“需要与那些法律人日复1日使用的方法完全不同的方法”。8

　　法哲学也不必然企图通过建立部门法哲学体系而使部门法体系化，从而提升部门法的水平。我还是比较同意波斯纳的观点，他认为法哲学和部门法哲学的关系只不过是法哲学的“批发”问题和“0售”问题的关系[20]P1.深入1步讲，任何可以被称作理论的东西都具有体系化、融贯性的特点。所以为部门法建立统1的基础，并使各项规则相互融贯的，更可能是法律教义学的任务，而非必然是哲学的使命。相反，有些哲学对融贯性提出质疑，要批判或解构人类构建融贯性法律的幻想 .9而我国有些所谓的部门法哲学研究，总试图为部门法建立1个完整的哲学基础，这里的问题之根本就在于，他混淆了外在视角与内在视角的区分，不满足哲学对法律的思考，而是企图使哲学参与法律的过程，其实际就是用哲学代替法律，用哲学思维代替法律思维，用哲学家代替法学家。难怪有人批评我国法学界有1种倾向：“似乎部门法的出路、或整个法学学术的提升就应当是哲学化或法理学化，就是用更多的传统的政治哲学、道德哲学的话语注释现实法条，或者美其名曰具有更多的人文精神”[1]P6

　　法哲学和法律的分

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