论宪法作为国家的根本法与高级法（上）

　　“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”——1982宪法序言

　　中国宪法序言最后1段被宪法学者奉为圭皋，成了1切宪法批评的总根据，是近年来呼吁宪法“司法化” [1]的直接文本依据。显然，当人们使用“根本法”这个术语的时候，他们对他们意指的内容似乎了如指掌，想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查，特别是司法审查，因为法律生活的经验告诉我们，法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几10年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境，更无法论证为什么现在时机成熟了，建立司法审查既必要且可行。

　　鉴此，本文拟细致解读上段文字。沉思之，专业的直觉立即向我们提出了1个问题：为什么宪法自诩为“根本法”、“高级法”？直觉性疑问把我们引向知识性的反思：什么是根本的？为什么是高级的？从比较宪法的路径解决了这两个知识问题之后，我们聚焦到中国宪法：宪法包括哪些“根本法”？ 如何排序？为什么？然后我们进1步追问：中国宪法可能成为“高级法”（具有最高法律效力）吗？又如何成为高级法？

　　中国宪法内含5项根本法，按优先秩序分别为：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。这5个根本法是中国民族整合、政治认同的根本原则，所谓的宪法实施，具体地说就是对上述5个根本法的实施。历史地整体地看，中国的根本法是1种“生存的法”，高扬当下和此在的政治意志，并没有提出全面的、强烈的规范实施的诉求。在经历了310年的经济社会改革之后，中国现实的政治类型可以描述为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”，宪法精神结构中注入了自由的要素，司法审查具有1定程度的必要性，但可容许的空间极其有限。中国法治和宪政的发展道路应该是政治的归政治，法律的归法律。具体地说，应着力发展日常的具体的法治，以此训练司法的专业能力、提高司法在宪法结构中的地位和独立品格，在原则问题、价值问题、政治问题、意识形态问题上应走有中国特色的政治宪政主义道路。

　　1 根本法与高级法：什么是根本的？为什么是高级的？

　　上段引文蕴涵4层意思：

　　第1，“以法律的形式”。这不仅表明国家的根本意志在自称为“宪法”的这个文件中被实在化、规范化，而且主张宪法的合法性。

　　第2，（本宪法）“确认了中国各族人民奋斗的成果”。这即是宪法的合法化功能。具体地说，就是肯定共产党领导的政权的合法性及其领导的社会主义建设的成功与合法性。

　　第3，（本宪法）规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法“。这高度简练地总结了宪法的规范性内容，表明宪法内容具有”根本性“，因而宪法自我宣称”是国家的根本法“。

　　第4， “本宪法……具有最高的法律效力”。这直接宣示宪法的规范性、至上性，表明宪法不仅是法律，而且是法律的法律，是法律王国的国王（the law of laws， the king of the law‘s kingdom）。

　　第1点和第4点结合起来直接指向制宪权（constituent power）和立宪时刻（constitutional moment）。“以法律的形式”说明宪法是1种立法行为的产物，那是谁的行为呢？而当宪法宣称自己具有至上性时，背后的主体或人格又是谁呢？这个主体就是“中国共产党领导下的中国人民”[2]，中国宪法就是这个主体的决断意志。从纯粹法律的观念看，制宪权是绝对的，不受限制的。制宪权和立宪时刻标志着国家或政府存在的法律计时的开始，是1个神圣的时刻[3]，因此高于政府和日常立法。当“中国共产党领导下的中国人民”宣称自己制定的1个叫做“宪法”的文本具有最高的法律效力时，那宪法就是合法的、最高的，因为不存在1个比主权者更高的权威。

　　把宪法的“至上性”或权威归结为1个实在的立法行为，归结为制宪权主体的1个决断，是成文宪法时代的普遍逻辑。中国宪法学者从宪法序言的至上性宣示出发，设想通过违宪审查来兑现这个宏大的誓诺。然而，他们无法解释这样1个尴尬的现象：制宪权主体以宪法的文本形式信誓旦旦，却言出即忘。尽管学者们再3提醒要实施宪法，她也总是置若罔闻，可是历次修宪的时候从来没忘却上述那段庄严的宣示。斥之为“自欺欺人”，只能表明我们自己知识不足，“以小人之心”推度他人。要解释这1现象，我们就必须辨析中国根本法的特殊内容及其所要求的独特的实施机制。如此，我们便可认清司法审查的必要性和限度。

　　宪法的至上性难题，用主权的语言来表达，即：人民作为主权者如何能约束自身？或者说，今天的主权者如何能约束明天的主权者？这个难题就是宪政和民主的矛盾。宪政主义为政治话语增添了3个重要的理念——有限性、规范性（合宪性、合法性）、责任性，这3个理念也就是宪政的3个根本原则——有限政府、（宪制）法治政府、责任政府。这3个原则看起来在常态政治中消解了主权的绝对性，但并没有取缔主权。主权的绝对性是宪政的前提，也永远是1种潜在的保障。

　　在中国的语境下，这个难题更加复杂，因为中国的制宪权主体或主权结构既不是单纯的“中华民族”，也不是简单的“中国人民”，而是“中国共产党领导下的中国人民”。历史以斗争的方式把中华民族整合成了1个以中国共产党为代表的政治主体，这个主体呈现在“建国”和“制宪”时刻，也经由这个时刻进入“国家”和“宪法”。因此，在中国，宪法至上性的难题不仅包含宪政和“民主”的矛盾，而且包含宪政和另1个要素——专政——的矛盾。更进1步说，民主与专政辩证地统1于1个主体，即“中国共产党领导下的中国人民”。我们应该以积极的、建设性的态度探讨“中国共产党领导下的中国人民”如何获得1种宪法结构，1种既能保障该主体的永久的主权，又能保障中国人民个体自由和权利的宪法结构。政治存在是1种结构的存在，宪法学就是1门关于政治存在结构的科学。只有在政治存在的结构被转换为宪法结构之后，1个民族的政治生存才是常态的、永久的。中国共产党从革命的政党向执政党转变，本质上就是政治结构的宪法转换，正确的道路是从革命政治（敌我政治）向政治宪政主义转变，向民主和法治转变。

　　本文不准备探讨什么是适合中国的良好的宪法结构，而是要揭示宪法之生动的政治内涵，从而探明中国宪法不能被“司法化”的内在的实质性的原因。我把根本法的概念和高级法的概念分开，赋予各自以专门内涵，进而通过文本诠释，分辨出中国的5个“根本法”及其优先秩序，从而阐释中国没有选择法律宪政主义道路的内在原因，指出中国宪政道路的特色。

　　在对宪法内容进行具体分析之前，最好澄清根本法（fundamental law）的概念。《布莱克法律词典》的定义非常简单：“确立1个民族或国家的统治原则的组织法；尤其是宪法。——也称为组织法”[4].这里的组织法，不能简单等同于制定法意义的组织法，不仅要在“做成”的意义上理解“组织”，而且要在“生成”的意义上理解。该定义的提示值得注意，“尤其是宪法”意味着宪法是根本法的主要载体，同时也可以理解为不是唯1的。今天在经验的层面，我们可以说宪法是根本法，甚至也可以说根本法就是宪法，1些国家的宪法的名称就是基本法或根本法。然而，成文宪法和根本法在概念上不能等同，因为成文宪法是1种形式，是现代的产物，1个传统社会可以没有成文宪法，但不能没有根本法。由于英国不存在1个叫做“宪法”的法典，所以上述定义所包含的“尤其是宪法”1语也是说得通的。

　　根本法的发展经历过两个阶段：成文宪法前阶段和成文宪法阶段。在成文宪法出现以前，根本法的观念在西方政治思想史上已经持续存在，但没有明确界定，内涵模糊，是指1个共同体长期以来约定俗成的不容置疑的价值和规矩。这些价值和规矩被认为是关系到共同体存亡的“本根”。比如，查里1世`和詹姆士1世被指控武断行事，企图颠覆王国的“根本法”，尤其是传统的自由和财产权。又比如，中国《国语》中“赏善罚奸，国之宪法”1语，就是说“赏善罚奸”是国家的根本原则。美国宪法的制定给根本法的观念带来了质的飞跃，从此，1国的“本根”被法典化，不再模糊不清。根本法的地位也得以完全确定，它先于并高于所有政府部门，包括立法代表。1787年制宪会议接受了这样1个观念，宪法不能通过普通立法程序而修改。从此以后，“成文宪法——根本法”的观念逐渐在全球普及。

　　有1个关联概念叫“高级法”（ higher law）。高级法就是比1般立法更高的法。在美国，宪法是高级法，和宪法相抵触的法律可以受到违宪审查，当成文宪法没有明确规定时，攻击1个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。（不成文的）高级法分为两类：1类是自然法，即理性的指示；第2类是根本法，即习惯奉行的、不受质疑的价值和做法。特定社会的成员可能认为这些“根基的” 东西是偶然的，专属于他们那个社会的，是可变的——尽管不轻易改变；但是另1些人把社会的基本习惯当成唯1可能的，也许就不接受自然法和根本法的区分。在法律论辩中，或者自然法优先，根本法为辅；或者根本法优先，自然法（理性）为辅。美国的根本法观念来源于英国107世纪政治争论的话语习惯，即诉诸非成文的，但被广泛确信的“古代宪法”的话语习惯。在科克（Coke）主张对立法进行司法审查的论辩中，自然法、传统、普通法结合在1起。美国在革命前奉行这种混合模式，和英国决裂后才纯粹诉诸自然权利。在联邦宪法制定后才主要转向宪法文本，但基于理性和传统的非成文宪法是否因此被成文宪法淹没呢？这是1个长期争论的问题[5].但无论人们在宪法辩论中是否仍然寻求宪法之外的高级法渊源，宪法本身已经是1个国家的高级法，是高级法的主要渊源，宪法也自称高级法。在实证主义者的眼中，高级法完全成了宪法的代名词。

　　在当代，我们1般不区分根本法和高级法，也更不会把高级法区分为自然法（自然权利）和根本法（古老宪法）。仔细推敲，当我们用这两个词指称宪法时，语境和用意不无差别。当我们强调宪法内容的重要性时，我们称其为根本法；当我们强调宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法，实际上是借用1个先验的概念表达1个经验性文本的独特地位。我这里把这种细微的区别放大，把根本法和高级法两个概念限定在“根本的”和“高级的”的字面意义上。在成文宪法时代，“根本的”、“高级的”，两者都经过制宪权的认可，而且变成了制宪权的属性，也因此变成了宪法的属性。通俗地说，制宪权主体认为什么是根本的，就赋予其最高的法律效力。但我这里要追问成文宪法成为高级法的内在原因，而不是实在的渊源。我从追问“什么是根本的”入手，探讨这些“根本”为什么被赋予高级地位。

　　什么是1个政治体的根本？我们可以分两个步骤对历史上的根本法进行扫描：第1步，检视成文宪法出现以前的根本法；第2步，比较成文宪法的主要内容。

　　我们可以以英国为对象，考察在非成文宪法的背景下根本法是什么。英国根本法的观念是含糊的，缺乏明确界定。我们大致可以把根本法的内容分为：1、习惯宪法；2、自然法——自然权利；3、普通法；4、1些成文的法律，如《大宪章》。要提醒读者的是，为了对比的需要，这里所说的英国根本法，是在思想上撤除了“议会”的背景后所观察的景象。这种图像不能代表议会主权时代的全景。

　　懂得什么是根本的、应该坚持的，是人类生活的基本艺术。对于1个国家来说也同样如此，总是有某些价值、方式必须坚守，奉为规矩，尊为根本。为了赋予这些价值和方式以特殊的地位，人们最早的办法就是把这些方式归于先祖，谓之曰祖宗之法或习惯法。人们相信祖宗的法律与传统包含了优越的智慧，因此传统成了合法性的主要渊源。为了神化传统，人们还会走得更远，把祖先和神连接起来，从而赋予这些方式某种神圣性。

　　但是，神话的时代注定是要终结的，因为神话是不可确证的，而生活的事实经常会对既定的制度、做法、观念和话语方式提出挑战。于是产生了哲学，1门关于是非、对错的理性的终极渊源的学问。人们追问自然，追问人之为人的本性，以及根据这些本性而自明的准则。这就产生了自然法。根据这种法观念，人们不是在制定法律，而是在发现法律。习惯法不过是祖先认识法律的智慧的结晶。这就把法和法律区别开来。法是客观存在的，这个法就是自然正义；而法律是意志的产物，是人认识和发现法的形式。客观的自然法不仅被视为人为法的渊源，而且被视作评价准则。这样，1个非常实际的问题马上出现：当披着法的外衣的法律与真正的法相冲突时，有什么补救办法？罗马人在成文法规中有1个保留条款，大意是，颁布法律的目的不是要废除那些神圣不可侵犯的东西，即法jus[6].

　　这在逻辑上很有趣：成文法在自己内部规定了1个超越自己，甚至可以用来否定自己效力的东西。这样的逻辑看起来是自相矛盾的，但是正是这个自相矛盾的做法保持了人定法和神圣的联系。这个逻辑在成文宪法时代仍然延续，只不过人们把1个1次性完成的文本赋予了高级法的超验地位而已。1切日常的立法都必须遵循这个高级法，“根据宪法制定本法”纯属于累赘的陈词滥调。不意识到这种逻辑上的继承性，我们就不能解释为什么要赋予宪法以最高的效力。这个逻辑就是对主权的限制，这个限制不仅是对统治者的内在自由的限制，也是外在的，对其外在行为具有约束力。不同的是，在古代，人们诉诸自然法，而在现代，转向了1个实定的法律文本。另1个问题又接踵而至：由谁来实施呢？这其实又包含了1个逻辑上的悖论：自然法的执法者必然是世俗的权威的1部分，这1部分不就成了超越世俗权威之上的权威了吗？这个问题同样被带入了成文宪法的审查机构中：审查机构必然是宪法创设的，是1种宪定性权力（constituted power），它如何能成为制宪权（constituent power）的代言人或守护者？

　　在英国，我们看到人类艺术最辉煌的1个殿堂——普通法。在这个殿堂里，高级法获得肉身。普通法总是被神秘化，被推溯到无法说清楚时间的古代习俗。这和人类最早的做法是1致的，把“祖先的”等同于“好的”。但是，普通法并不简单地等同于地方习惯，否则就不能成为“普通的”（ common）。102世纪亨利2世设立的巡回法院通过上诉制度对各个地方的习惯，根据“合乎理性”的检验标准选择性承认，并使之具有普遍效力。这个理性，区别于常人自然理性，是法官或法律职业的人为理性，英国的普通法从1开始“普通化”就依赖于法院。针对英国的问题时，我们要问的问题不再是自然的原则如何具有了法律的形式，而是普通法这种法律形态何以被看成高级法的[7].

　　这个原因在政治之中。这里，我不想追溯法律思想的历史，或者说1种实际要求如何找到冠冕堂皇的说法的历史，尽管这也很有趣，很重要。我只是想指出1个特定的历史背景：所谓的神秘的普通法宪政主义其实是某种特定历史的产物。英国历史的特殊性在于撒克森人与诺曼人之间的对立，普通法是萨克森人对抗王权又和王权妥协的产物，既具有习惯的要素，也具有理性的要素和王权的要素。

　　有1个历史文件对英国普通法宪政主义至为重要，而且对于后来出现的成文宪法具有范式作用。这个文件就是被称为“自由的宪章”的《大宪章》。《大宪章》直接地是政治的产物，原来是国王和领主的1纸契约，而不是制定法。但是《大宪章》的1些条款的措辞不局限于眼前的现实问题，而兼顾其它利益，其措辞可以通过解释而具有向前发展的潜力。到104世纪时，它便类似于现代的成文宪法了。1279年爱德华1世《宪章确认书》命令在所有的诉讼中将《大宪章》作为普通法来对待。1368年，爱德华3世宣示：任何成文法规的通过，如果和《大宪章》相悖，则“必然无效”。由于《大宪章》的大部分内容在法院的日常实践中得到实现，人们便将对《大宪章》的崇拜转移到对整个普通法的崇拜上来[8]，转移到对法院的崇拜上来。

　　英国历史有其特殊性，但是在其特殊的根本法形态中我们可以归纳出两个1般的渊源：习惯和理性。习惯体现为习惯宪法和普通法；理性体现为自然法和自然权利，理性也参与了普通法的形成。在英国也有过通过成文法来制约王权的做法，比如《大宪章》，它逐渐被普通法所吸收。习惯和理性相互作用形成的这些法律、制度被赋予高级的地位。所谓高级性，就是相对于当下的政府和立法的优越性，在政治上就是国王对萨克森人不得不做出的让步。

　　作为1个具有悠久的政治传统的国家，中国有丰富的习惯“宪法”（祖制），也有根深蒂固的“天道”传统和儒家伦理。但是在外部势力的不断冲击下，通过1次又1次的政治革命、社会冲突，传统的“根本”统统被抽离，1切都有待重新建构。既然1切都要“革新”，那么对于我们现在生活于其中的政治体来说，什么是根本的呢？什么是应该被赋予高级法地位的呢？

　　2 成文宪法作为根本法和高级法

　　根本法和高级法获得成文宪法的形式之后，人类关于高级法的思维究竟发生了什么变化？为什么宪法自称为“根本法”、“高级法”？

　　这里我们无需仔细分析各个国家的宪法，只要做1个简单的总体性概括就足够了。在比较成文宪法内容时，我们需要进行1个简单的分类，把宪法分为资本主义的宪法和社会主义的宪法。210世纪行政国、福利国出现后的资本主义宪法，发生了许多转变，本文不予关心。中国改革开放后制定的并进行过4次修正的宪法，具有“与时俱进”的精神，另当别论。

　　（1）资本主义宪法

　　法国《人和公民的权利宣言》规定的“凡分权未确立，权利没保障的社会就没有宪法”的条款精当地概括了宪法的根本内容——权力组织体制和公民基本权利。

　　宪法的直接任务就是勾画政治蓝图，亦即权力组织体制，包括横向分权，也包括纵向分权。社会主义宪法学上讲的国体，在资本主义宪法学中被包括在政体概念和政治权利中。为什么把权力组织体制奉为国之根本呢？权力组织体制是国之为国的基本形态，正如1个人的骨架。国家如果不能获得1种特定的政治形态，便不成其为国家。人们自然而然地会联想到团体章程。正如毛泽东指出的，“1个团体要有1个章程，1个国家也要有1个章程，宪法就是1个章程，是根本法”[9].

　　为什么把权力组织体制当作“高级法”呢？对比古代高级法概念，成文宪法规定的权力组织体制即便和传统有某种类似性，也不从传统获得其正当性，因此，其“高级法”地位和传统或习惯没有逻辑联系。成文宪法是理性建构的产物，用讽刺的语言来说，是“照着食谱做布丁”，标志着理性乐观主义的顶峰。然而，诉诸理性也不能论证权力组织体制的高级性，因为我们不能用当代人的理性来否定下1代人的理性选择。章程思维对于宪法的类比意义有限，因为国家不同于1般结盟或结伙，在逻辑上必须被设定为永久的、绝对的存在，而社团是可以约定期限的，也可以随时瓦解。因此，现代世俗国家仍然潜在地保留了，也必须保留着神学思维。这是卢梭的难题。正如黑格尔所言，由于契约论者把国家建立在个人的任意意志之上，国家便不具有神圣性，因而不具有稳定性。为此，卢梭必须把社会契约神圣化，将社会契约的神圣性作为公民宗教的第1教条

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