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法治反对解释的原则

2017-08-04 02:41
导读:法学论文毕业论文,法治反对解释的原则论文模板,格式要求,科教论文网免费提供指导材料:  1、从个案谈起   《法制文萃报》2006年8月31日第9版登载了《“

  1、从个案谈起

  《法制文萃报》2006年8月31日第9版登载了《“法官经商协议有效”判决惹争议》1文。据载,浙江绍兴市嵊州市人民法院法官丁民与于萍签订了1份协议,约定双方共同出资经营服装店,由于萍负责经营,风险、收益共担, 双方各出资70 万元, 各占50%的股份。然而,由于合作过程中发生矛盾,于萍遂向法院起诉丁民。起诉书中写道:被告作为在职法官,于萍与丁民签订的合伙协议严重违反了《法官法》中“法官不得从事经营性的经营活动”的规定,要求法院确认双方2004年4月27日签订的合伙协议无效。因为此前丁民提出撤伙,要求于萍返还已经投入的30余万元。于萍设想,只要法院宣判合伙协议无效, 30余万元的款项就不用返还。因为丁民是嵊州人民法院的法官,所以绍兴市中级人民法院指定由新昌县人民法院管辖。新昌县人民法院经审理认为,本案被告丁民具有完全民事行为能力,在法律意义上具备合伙投资的主体资格,并且仅按合伙协议提供资金,并未实际参与经营活动,即使其参与经营活动,其民事行为的效力也不受影响。因而根据《民法通则》和《合同法》的规定,双方合伙协议及后来签订的解股协议有效。于萍上诉后,2审法院又维持了原判。并进1步叙明:虽然丁民违反了《法官法》的规定,但并不影响协议的效力。

  该判决结果引起了法律界及社会公众的关注,出现了1些争议,主要集中在3个方面: (1)《法官法》能不能发生对外效力? 1种说法是审理案件的新昌县人民法院的观点。该院认为,《法官法》第12条第11项的规定,是从管理的角度对法官私法行为资格进行了限制或剥夺,只是内部管理规定,不产生对外效力,其实质上的规范意图不是规范合同行为,不属于调整私法行为的强制性规范,而法官法不是调整民事法律行为的法律,不能作为认定民事合同效力的依据(听着好像有道理,但忘记了作为整体法律的约束力,不顾法律体系而机械地解释了法律,即法官法所规定的法官不能从事经营性活动的意义被解释没有了——作者评注。下同) .另1种说法是部分学者及公众的观点。他们认为,如果法官的身份对签订经营性合同的效力没有影响,那么这种解释就无法打击官商,因而,法官法、检察官法、警察法等法中关于禁止营利性活动的规定将没有任何意义(他们离开了文本径直进行了社会学意义的解释,但这是1种辅助方法,强调的是判决的社会效果) .(2)法官法具有怎样的强制性? 在审理中,2审法院绍兴市中级人民法院提出,《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。因此,如何理解法律的强制性规定就成了本案的关键(禁止法官进行经营性活动的法律不是强制性规定,那么什么是强制性规定? 对此还有疑义意味着什么?) .绍兴市中级人民法院认为:法官法的规定属于管理性禁止性规范(难道管理性禁止性规定不属于强制性规范) ,而违反这种规定并不导致合同的绝对无效(主体有瑕疵依然有效? 这可能是为了保证合同的安全。但是绝对无效是什么意思) .但持相反意见的人士认为,法官法是法律,为什么被排除在法律、行政法之外?这不仅从条文上理解讲不通,就是从立法意图上也难以理解(这正是过度解释所造成的) .(3)法官违反法官法签订经营性合同应承担什么样的责任? 连中级法院的判决书都认定了丁民签订具有经营性质的协议,违反了法官法的规定,无论丁民依据协议获得的利益能否被法律认定,丁民显然违反了法官法,应该在法院系统内承担责任。但现在的判决书对此没有表态,这正是于萍难以接受之处①。

  我们知道:“法律需要解释才能获得生命,这是不争的事实。然而,什么是解释却如同什么是法律1样令人困惑。”〔1〕267但这种困惑是理论背景下的困惑,而不是现实疑难案件中的困惑。像上述所举案件,我认为不应产生困惑。案件本身所涉及的规定是明确的法律。那1位法官敢说他不理解“法官不能进行经营性活动”的意思。立法者的意思是明确的,只是有人进行了错误解释(在1定程度上也是过度解释) .我们的法官遗忘了、甚至根本不知道法治反对解释的原则。这1原则强调了文义解释的优先性,强调了明确的法律无需解释的重要性。但从上例来看,法官哪怕只是进行文义解释,如果心中没有反对解释的原则、没有认真依法办事的精神,正确地运用法律也并不那么容易。从3种争议的观点来看,大家都是围绕着文义解释展开的,原告和部分公众紧扣的是《法官法》第12条的文义;两级法院紧扣的是《民法通则》和《合同法》相关条文的文义。大家似乎都在讲对法律的解释,都是依据条文解释事实的法律意义。但是,我们仍能感觉到他们的解释是如此地无说服力和难以服众。我们该如何评价这种争论? 法律方法论该如何在这种案件中有所作为?

  我们得承认,过度解释的情景不仅包括对字面的限缩或扩张,还应包括违背体系解释的诸种情形②。在我看来,这3种争论各执1端,有违体系解释的基本精神。实际上这个案件并不复杂,综合这3种观点即可达到法律效果和社会效果的统1。我们看到,于萍已经发现了公法与私法的冲突,她要利用公法的规定来否定属于私法的合伙协议以达到她自己的目的。她立论的出发点是不管公法与私法,只要是法律法官就得遵守。而我们的法官没有顺着她的思路走,而是向着相反的方向走去,认为公法就是公法,私法就是私法,公法管公法领域的事情,私法管私法领域的事情。在1般情况下,这种认识并没有太大的问题,但是在解决具体问题的时候这2者既要有区分又要联系起来。过度的区分与过度的联系都可能使我们无法厘清具体案件中的法律关系。于萍想利用公法的规定否定基于私法的协议,这是她的聪明之处。但她不清楚,公法与私法在法律人的眼中并没有截然的界限。她可能不理解即使法院判定她胜诉,她也得不到原来属于丁民的钱财(当然,案件中这部分财产的属性按照法理其所有权应发生变化,按法理丁民这1部分投资应由法院依法或酌情处分——或罚没或进行其他方式的合法处理。于萍肯定不能得到这1部分财产) .如果她能认识到这1点,对她个人来说,对这样的判决也许不应有什么怨言。这就是说在本案中,认定合同无效及有效对当事人于萍个人利益并无太大的联系,关系极大是法律的尊严。在我看来,这份合同无疑是无效合同。因为它符合合同法规定的5个无效条件之1。假如丁民的投资资产受到了法律的处理,社会人士也就不用担心法官法、警察法和检察官法的实施问题了。所以,我们认为法院的判决结果,如果从公法与私法的分离来看并没有什么问题,但从反对过度解释和依法办事的角度看确有许多问题。法官不能随意否定法官法的效力,不能把法官法关于法官不能进行经营性活动的规定解释没有了。在确认合同无效的前提下,审案法官应对丁民的财产依法进行处理,并拿出1份向嵊州法院的建议书,建议由丁民所在的法院对丁民的法官身份进行依法处理。这种处理方式,我相信审案法官也能想得出来。但在司法的本质是创造,法官说什么,什么就是法的理念下,法官宁可冒被指责误解法律的危险也不愿意尊重法律。这实际上不是1种法治姿态,是中国现有法官的素质的体现(即缺乏严格法制训练的思维水平) ,是1种既不顾社会效果,也不顾法律威权的错误理解。我们认为,司法的本质是服从法律。虽然对像卡多佐这样的法官来说,司法的本质是创造。因为他是最高级法院的法官,面对的多是疑难案件。但对基层法院的法官来说,司法人员最主要的职业道德,就是要表达对法律的忠诚与服从。另外,法官的这种判决还有更深刻的社会原因——那就是在中国的南方(当然,北方也有部分,只是程度不如南方)有大量的官吏(我们也称为干部)在从事诸如法官法所禁止参与的经营性活动。社会公众对此类事情的容忍力相当强。从法社会学的角度看,法律不仅是形式性规范,更主要的它是1种社会性规范。社会对法律的接受程度是法律生命的边界。从这个角度讲,体系解释不仅要考虑上下文,而且还要考虑到社会。也只有从这个角度,我们才能真正的理解肖扬院长所说的:法官判案既要注意法律效果也要注意社会效果这个被中国司法界所强调的司法原则的真实含义③。但不管怎么说,法律就是法律,法律的形式性是法制所不能缺少的最主要因素。明确的法律如果得不到很好的实施,被解释得从有到无,那肯定是法治社会的悲剧。“创制法律的,不是智慧,而是权威。”〔2〕4我们对这1权威包括立法者和法律文本的权威和法官的权威都必须尊重。

  2、法治反对解释的原则是追求理性主义的必然结果

  反对解释是对借用解释之名滥用权力的1种限制。这种限制是严格法制的1种自然延伸。与反对解释相适应,法官有权拒绝使用与法律相违背的命令及政策。虽然这种观点在当代法学中受到了许多批判,但它在历史上甚至现代都起着10分重要的作用。从古罗马法时代反对解释就是1个重要原则。在大陆法系形成早期这1原则又得到了强化。“拿破仑第1次见到toullier所著的1部《民法释义》,不仅勃然大怒,认为这样1部完美的法典,何在庸解释。不仅1世之雄拿破仑是如此,罗马时代《优帝法典》定立时(534年)的优仕丁尼,奥国《约瑟夫法典》订立时的约瑟夫第2,《普鲁士国法》订立时的菲特列第2,均曾明令禁止或者限制私人或法官解释法律。到最近1887年德国新民法第1次草案中,仍不免有这种意识的表现。”反对解释是罗马法的1个原则。在资本主义法制的早期,反对解释形成了1种传统。许多法学家认为,经过千年锤炼的法律(无论是成文法还是判例法)能解决大部分案件④。这是对理性的信任,也是对专职排斥的情结。但自从德国法学家耶林开始倡导自由地研究法学以后,法律方法发生了革命性的变化。形式法学遭到批评,形式主义的法律推理被放弃,代之而起的是价值衡量和法律论证等实质推理。大家1方面享受着法治的成果——在秩序中悠然地生活;1方面又靠瓦解法制书写着文章,靠批评法制浪漫地吃饭。

  汉密尔顿说:“解释是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是,亦应被法官看成是根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果2者出现不可调和的分歧,自以效力及作用较大之法为准。亦即:宪法与法律相交,以宪法为准, 人民与其代表相交, 以人民的意志为准。”〔4〕392 - 393但“为防止法庭武断,必有严格的法典与先例加以限制,以详细规定法官在各种案情中所应采取的判断。”〔4〕396汉密尔顿在这里表达的是对法律普遍性的信任。他要用法律的逻辑体系行为解释提供方法上的指导思想。但他在论述中没有提及解释者的问题,只是把人民的意志当成了挡箭牌。实际上,当代解释学早已把人民的意志进行了解构,而把注意力转向了解释者。可以说在法学界出现了对主体研究的兴盛。法官的作用被夸大,规范的作用被贬低。

  法律对人行为的约束作用、规范的普适性均被置于不重要的位置。发现、服从、推理和对法律的忠诚很少有人提起,但法官的衡量、论证、创造性却成了时代的高调。我们很少能听到法律解释是1种独断性解释的观点。许多文章都在开成文法律的玩笑,批评法律的不周延性及立法者的“愚蠢”。我们可以姑且把法官的判断称之为正确的理解或成功的解释。但“成功的解释必须依靠解释者的某些素质,诸如谨慎、鉴赏力以及判断力,不幸的是,不能指望每1解释者都能如此。”〔5〕104带着对普遍性法律的失望(或者像哲学家所说的规则的失落) ,当代解释学者几乎都放弃了对普遍性的追求。於兴中说:“每1条规则都是在1定背景下制定的,但没有1条规则完全反映了当时制定该规则的背景。规则的背景包括时间、地点、原因、程序及参与者等因素。1条规则被用语言的形式记录下来,是因为语言本身的限度而失去了该规则的背景。在这个意义上说,法律规则不是不确定,而是太确定了。因此,1条规则实际上只是该规则拟表达的内容的名字而已,仅仅具有1种提示的作用,而法律的真正意义是存在于背景之中的。”〔1〕272这种强调背景之中的法律意义观点,在我看来可能就是规则的失落。从哲学上看就是理性的迷失。这种观点对西方来说似乎没有产生太多的影响,因为他们已走过了严格法制的阶段。虽然西方的法学家在不断地批判法律的权威和形式主义法学,但在德沃金看来,西方社会的“法官在判案时最常用到的首先是规则。”〔1〕275但在我国,法学界和法律界并没有认真地对待规则(尽管我国法律界存在有许多死扣字眼的法官,但这不是我国法律文化的主流) ,但我们也跟在西方法学家后面批判形式法学。我们必须看到,我国现在还在倡导科学发展观,弘扬理性的任务还远远没有完成,所以倡导普遍性、严格遵守法律、反对解释的观念还要持续1个时期。我们生活中的非理性东西已经使我们难以招架,没有必要跟着西方后现代思想再去追求非理性。我们现在的法制生活中已经拥有了太多的非理性因素。

  继1804年《法国民法典》之后, 1896年德国颁布了《德国民法典》。这两部法典的出现意味着理性法律文化的胜利。虽然这其中出现了历史法学派、自由法学、法律社会学等等,但都没有挡住法律理性的进步。在1912年还出现了以《瑞士民法典》为代表的第3次法典化高潮。现在,人们对历史法学派还存在着1些误会,“历史法学并非将法理解为历史,实证法学毋宁才是‘历史性的’??历史法学派的真正本质是:重新创立有方法意识的、体系的法学。具体言之,其希望将现代运用的法释义学提升到,以对认识的批判为基础,将实证材料全体组织成具内部体系的学术;这是历史法学派罗马语系分支最主要的意向与成就。”〔6〕导读13在德国虽经历史法学派的批评,但德意志的法学家并没有放弃法律的法典化努力,相反正是由于历史法学所研究的释义学,阻遏了罗马法成为历史,促动了德国民法典的完善。再加上萨维尼后继者对解释方法的研究,法典竟成了逻辑自足的体系,法官只需从构成原理或规范的法律中进行推论即可。法官只行使判断权,而判断只需形式化规则,而不用他求。德国法学家的这种努力,使得在法律生活中人们对法律的信赖受到了强化。德国的法律要求法官必须忠诚于法律,严格执法。但同时也产生了负面作用:“他们对压力集团的侵入比较无抵抗能力,此外,因缺乏独立的公共意识,他们又是过分容易认同1般的国家秩序权力。”〔6〕导读17后来的德国法院在自由法学及法社会学的冲击下,改变了严格法制的做法,承认法官拥有在法条缝隙中续造的权力。德国法律界的这种做法,虽然影响了法律的安定性,但还是非常坚定地承认了法官必须尊重明确的法律。这与我国法学中无原则地怀疑规则的确定性并不相同。德国的现行法律已明确规定,法官判案如有续造必须经过论证。这就是说正义首先是法律中的正义,尔后才是法官所感受的正义。毋庸讳言,严格法制已受到了巨大冲击,法律的封闭性早已被打破,但我们并不能就此断言形式法学的破产。目前,中国也正在制定民法典,市民生活的法治与此息息相关。但我们非常担心,在1个不重视形式法学,制定法没有最高的权威的国度,即使我们有了法典,它能发挥多大作用? 所以我们认为,法典的完善及公众的严格法制心态对法治的建设有很大的关系。法典制定出来了,就不能随便解释,必须按法典规定来生活及处理案件。从我国的法律学人还在追求完善的法典来看,我国还有对理性、对形式法学的需求。至少在中国,目前我们还可以高喊:法律乃是理性的体现。法律中的价值及形式理性是法律的灵魂之所在。

  理性主义的追求还表现在对方法论的重视。美国哲学家杜威在《确定性的追求》1书中的第9章专门写了“方法至上”。他认为:“不确定本来是1件实事。它意味着说,当前经验的结果是不确定的;这些经验本身就是障碍重重,未来充满危险的。克服这些障碍的行动又没有成功地把握,因而这些行动本身也是危险的。情景内在的具有这烦难的和不确定的性质,因为这种情景的后果悬而未决;他们走向厄运,也走向好运。人类的自然倾向就是立即采取行动;悬而不决是不能忍耐的;渴望立即行动起来。”〔7〕224后现代法学指责了法律的不确定性,这并没有什么新鲜的地方,仅仅是1个事实判断,关键的问题是下1步人们该怎么办。我们认为,在各种主要法典出台以后,法官的任务恰恰是要明确这些在案件中所遇到的不确定性。但在明确法律的过程中,对明确的法律不能进行解释,要让法律自身显示作用。只有明确的法律不足以确定事实的法律意义,才可以进行续造性解释。虽然,“法律是社会的产物。1定社会的法律反映了1定的社会关系,包括政治、经济和文化关系。法律规则不可避免地受到这些关系的影响。离开社会背景的法律是不可想象的。”〔1〕274但德沃金已经看到,求助于法律规则外的标准解决案件只是在找不到明确规则的时候。在法律明确时解释法律只能被有些别有用心的人所利用。即使是续造性解释也很可能使法制出现厄运。为了避免这种厄运的出现就需要法律方法——那种追求客观性的方法。客观性是反对解释的法哲学基础。而追求客观性的各种方法是反对解释的方法论基础。

  3、法治反对解释的原则是司法克制主义的要求

  美国早期宪法的制定者已经看到:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。??所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”〔4〕392 - 393这实际上是说解释权及解释活动的存在是必然的,但这种权力应该怎样行使? 或者说解释活动应该坚持什么样的指导思想,则是我们必须探讨的内容。在法律解释问题上,有两种对立的观点:司法能动主义和司法克制主义。从我们主导的观点来看,法治反对解释实际上是坚持司法克制主义。但这种坚持也应是有道理的。在本文中我们是用批判能动主义的方式叙述克制主义的必然性。

  在美国由于许多法官和法学家接受了现实主义法学,所以司法能动主义几乎成了主流观点。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或者多大的限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要‘实现正义’的使命,从而倾向于轻视对司法权的限制,而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权应该进行限制,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”〔8〕2从这1角度看司法能动与司法克制只是1个程度不同的问题,2者没有本质的区别。但如果法官采取不同的指导思想,对具体案件来说则有截然不同的结果。尤其是在没有严格法制根基的国度,司法能动主义很可能会造成法制流产。司法能动主义的宗旨是:“法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括宪法保障加以具体化的权力去这么做。”〔8〕3具体说来,司法能动主义有如下这些主要观点和行动倾向: (1)主张法官在解释宪法的过程中,不应受制宪者立法意图的影响。原因是现实的重要性优于历史,并且制宪者的意图也难于寻找。根据我的理解,美国的法学家之所以在这里强调解释的对象是宪法而非普通法是有用意的。因为在美国对宪法的解释争议很大,而对1般的判例只要是明确的,法官们都是遵守的。但在我国宪法的解释基本还是空缺,宪法的作用还需进1步强化。司法能动主义者认为,“适当给与最高法院变更宪法先例的权力是非常必要的”。〔8〕5而我们的能动主义的发挥都集中在了普通法官身上和对1般的法律的解释上。1个社会在重大事件的解释上确实应该有较大灵活性,这对应变时势、倡导价值、实现个别重要的正义有积极意义。对这类问题公众都比较关心,法官等当权者1般不敢随便解释。因而可以通过人民的广泛参与来决定宪法条文的含义。但我国的法官却

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