宪法：从“根本大法”到“法”的回归——现行

　　[摘要]

　　现行宪法即1982年宪法是新中国以来最为成熟和完善的1部宪法。我们1直把她奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本大法”，但长期以来我们又不把宪法当作1部可直接实施的“法”，使之高居庙堂之上，成为了“睡美人”。宪法首先是“法”，其次她才可能是“基本法”或“根本大法”。可以说，只有具备了普通法律的基本功能之后，宪法才能完成她的特殊使命—成为“根本大法”，宪法和宪法学才能获得它们在法律体系和法学中应有的地位。

　　[关键词]法；宪法；根本法；宪法审查；全国人大

　　2007年10月10日中国人民大学宪法与行政法研究中心举办了“现行宪法颁布实施25周年：评价与展望”研讨会，邀请了宪法学界5位“副会长级”的宪法学者与会讨论。[①]笔者有幸聆听了5位宪法大家的精彩评论，心中有种不吐不快的感觉，无奈会上时间有限，只好撰文表意。下面笔者从1个宪法学人和普通公民的双重身份出发，浅谈1下82年宪法颁布实施25周年的感受，并指出宪法将来真正成为我国“根本大法”的路径。

　　1、中国宪法与宪法学现状的反思

　　20年前即1987年，在美国宪法颁布实施200周年之际，美国全国上下举行了1系列的盛大活动予以庆祝，“美国宪法现已存续2百年之久，整个美国正在庆祝宪法的长寿。对于美国人民，宪法是他们的圣经，是他们引以为骄傲的祖国的象征，是他们美好生活的清晰表达，是他们自由的宪章。同时，这也是1份宣言书，它向全世界宣扬与其他意识形态相比值得自豪的美国人的主张。”[1]（p1）可以说，美国宪法是值得美国人民崇奉和骄傲的，因为他们的宪法在制定后不久（15年）便获得了实施[②]，200年来给普通美国人提供了切切实实地保护，真正成了美国人生活中的1部分，刻在了美国公民的心中，成为了他们“心中的圣经”。

　　在上世纪末，中国宪法学者也对中国宪法进行了回顾与展望，如童之伟教授在《面临21世纪的宪法学：评价与前瞻》1文中，确认宪法学在21世纪上半叶的基本使命的基础上，对宪法学的现状作了1翻评价，并就未来10余年如何促进宪法的健康发展提出了自己的见解。他认为这10多年里，我们应该主要进行1些应用性和基础性研究，他还指出，为了能够从容迎接21世纪的挑战，我们应该从几个方面入手，采取切实措施，革新自强，如学者队伍建设、学风建设等。此外，张庆福教授和韩大元教授等学者也对百年中国宪政进行了回顾与展望。[③]

　　现在看来，经过宪法学界学人们近10年的努力，宪法学科体系和理论建构初步成型，1些宪法学派也初露端倪，形成了以韩大元教授为代表的宪法解释学派和以林来梵教授为代表的规范宪法学派。宪法学日益成为“显学”，这从每年报考宪法专业的研究生人数日益增多可看出，宪法在社会中地位也日益突显，形成了有关宪法的两次讨论热潮。[④]今年3月16日，10届全国人大第5次会议通过了《中华人民共和国物权法》，并已于今年10月1日起正式施行。在物权法制定过程中，基于北京大学法学院巩献田教授的公开信以及进而引发的物权法制定工作的停顿，《物权法（草案）》合宪与违宪问题引起了学界特别是法学界深层面的讨论。1时间，宪法成为了人们关注的焦点，成为了“法学明星”。这对于长期以来在现实生活中默默无闻、倍受冷落的宪法来说无疑是个福音。作为1名喜欢宪法、立志于研究宪法的学人，我对这种现象感到本能的兴奋。“法学研究要勇敢地跨出他的1亩3分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。”[2]

　　然而，纵览学界关涉此问题的讨论，笔者认为宪法仍没有获得其应有的“根本大法”的地位，宪法学者也没有获得与宪法地位相应的话语权。首先《物权法（草案）》合宪与违宪问题是由1名法理学教授提出的，宪法学者此时却集体性失语缺位，尽管他们后来大都加入了这次争论。这体现了目前宪法学者的“宪法敏感度”还不高，还不能自觉地从宪法角度去审视社会中浮现的问题。而另1方面，在此次争论过程中，有些民法学者抱有“民法帝国主义”的倾向，总是试图拿民法与宪法争高下，不承认宪法对民法的指导地位。有学者指出，“按学界通说，宪法属于公法领域，而民法属于私法领域…因此，宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法…”[3]针对《物权法（草案）》是否违宪也有学者提出了类似的观点。当然，部分民法学者的“帝国主义”倾向部分也是由于宪法本身并没有在社会中发挥其应有的作用，宪法学也不成熟造成的。因此，宪法学者责任也就重了，要不断完善宪法学，使宪法从神坛上走下来，真正成为无处不在的实实在在的根本大法。“以宪法学的原理为基础，我们可以进行自由的学术对话，研究人类面临的共同问题，…并形成学术共同体。”[4]（p10）

　　综上所述，笔者认为，宪法和宪法学前景是美好的，前途也是光明的，但目前还有1些基本理论有待澄清抑或正本清源。由此，笔者不揣浅陋从宪法文本和宪法实施的角度予以澄清造成目前宪法不能实施和难以实施的内在原因，并指出宪法通向“根本大法”的路径：从根本大法的神坛走下，回归普通的法律大家庭。

　　2、宪法：从“法”到“根本大法”

　　在走向法治的今天，普通法律已越来越深入大众生活，为广大民众所熟悉。如刑法早就为人们所熟知（其实在中国古代1直是诸法合体、以刑为主，并没有近代意义上的宪法、民法、行政法等），民商法与经济法也广为人们应用来解决自己的纠纷，在提倡依法行政、建设法治国家的今天，行政法也在日益走向大众生活，“民告官”也成为了现实。惟有宪法在现实生活中默默无闻、倍受冷落。从老百姓到高层领导都知道有1个被称为国家根本大法的宪法，但恐怕更多的人不知道宪法是干什么的？宪法与普通老百姓有什么关系？宪法在社会中到底起什么作用？[⑤]事实上，1方面，我们把宪法奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本的大法”；另1方面，我们又不把宪法当作1部可直接实施的法，使之高居庙堂之上，成为“空中楼阁”。理论与实际的巨大脱节，使人们对宪法的实际效力产生了怀疑，结果我们始终无法培养出现代社会1个负责任公民所必需的素养：宪法信仰。可以说，“当1个美好的理论不能指导实践的时候，可能有社会和制度性的障碍；当1个理论指导实践产生令人不解结果的时候，我们就不能不反思这种理论。”[5]

　　㈠宪法首先是“法”

　　宪法当然是“法”了，否则还叫宪法吗？可事实远非那么简单。其实，宪法是“法”这1基本事实长期以来被忽略了！只知道宪法的根本大法的地位，却忘了宪法是1部具有实际效力的 “法”。

　　宪法是1个发展的动态的存在，从不同的角度可以有不同的概念界定。近代意义上的宪法译自英文的“Constitution”，根据，《布莱克法律辞典》的定义，宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织，用以确定其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式。”从学理角度，现代宪法可被定义为“1部反映人民理性意志的普通法律文件，它由人民按照宪法所规定的程序所创造、维持与修正，以建立1个按照宪法基本原则去行动与运作的政府，并通过宪政来保障人民的自由、权利与独立人格。”[6]（p6）可见，宪法是个政治性很强的法。但是我们过去对宪法的解释和做法实际上把宪法定位于政治法，宪法更多地被当作1个政治文件、政治纲领来看待，而不是1部法律。[⑥]每当党和国家提出新的路线、方针、政策、目标和任务的时候，每当经济体制发生变化，甚至企业和农村经营管理方式发生转变的时候，就有人提出要修改宪法。实际上，新中国建立以来，我国的政治制度和社会制度没有变，宪法却是修改了9次之多。[⑦]

　　宪法首先是法，它和普通法律分享1些共同的特征如规范性、稳定性、可诉性等；也只有具备了普通法律所具备的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命——成为“更高的法” 或“根本大法”。为此，以下两点对于宪法发挥实际的法律效力是必要的。

　　⒈为宪法实施清除几点文本障碍

　　1般认为，在经过4次修正之后，现行宪法是1949年以来中国最为成熟和完善的1部宪法。当然，其中还有1些疏漏的地方。例如，它没有特别规定犯罪嫌疑人的刑事正当权利，而这些在宪政国家被认为是极为重要的。更为重要的是现行宪法没有规定1种切实可行的审查制度，以保证它在实际生活中发挥法律效力，致使宪法实际上未能受到“认真对待”。这些以及其它方面的缺失可以在以后的修宪中得到弥补。但笔者认为，现行宪法的主要问题恐怕不在于规定的太少，而在于规定的太多。尤其是宪法规定了大量的政治性、政策性的东西，如许多政策性宣言、大量的经济条款、公民的积极权利和宪法义务条款。“由于这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施，其结果反而是极大地增加了宪法的实施难度。因此，宪法文本自身成了认真对待宪法的巨大障碍。”[7] 由此可见，要保证宪法有所为，必须先使其有所不为；换言之，要真正认真对待宪法，首先必须给宪法“减负”。

　　宪法既然是法，就应具备普通法律的特性，宪法规范就应具有可操作性。作为1部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容而不能也不应面面俱到：作为社会的基本契约，宪法的目的在于保护个人基本权利不受国家的侵害。正是为了这个目的，宪法才规定了国家权力机构的理性设计，主要包括中央与地方的权力关系以及政府内部的立法、行政和司法分权结构。从这个意义上说，1部标准的宪法应该包括且只包括对个人基本权利和国家权力机构的规定。从1789年的美国联邦宪法到1949年的德国基本法和1958年的法国第5共和宪法，我们不难看到这已成为宪政发达国家的通例。其它性质的条款不仅是多余的，而且将阻碍宪法的实施，甚至会混淆宪法的基本性质。

　　第1，宪法不是普通法律，因而不应规定公民的义务。普通法律既可以授予权利，也可以施加义务，因为从法律的起源和目的来看，法律是为了禁止人们之间无序的争斗，保障人身与财产安全，实现人们在某种秩序下的自由而规定公民义务。而宪法则不同，它的根本目的在于保障公民的基本权利不受国家的侵犯，是为了防止法律对公民的自由过分地限制。可以说宪法的特殊使命是将法律义务保持在公民基本权利所允许的范围内，这是人民制定宪法的初衷，也是公民进行宪法诉讼和有关机关审查立法合宪性的根据所在。因此，现行宪法第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，可以说混淆了宪法和普通法律在性质上的区别。宪法有关公民义务的规定大都是多余、模糊和难以实施的，[⑧]完全可以由普通法律去规定。

　　第2，宪法不是国家政策，因而不应规定经济制度的细节。宪法作为国家的基本法这1事实就排除了它作为国家政策的可能。另1方面，宪法的修改程序通常比普通法律更为严格和复杂，因而让宪法规定1般政策将束缚立法者的手脚，使之不能随社会变化而及时调整政策。改革开放以来，中国经济发生了翻天覆地的变化，而我们的宪法仍基本保留在82年的水平，每次重大经济改革都需要获得宪法授权，这不但有可能阻碍改革的步伐，而且频繁修宪也将削弱宪法的稳定性和权威性。从82宪法之后的4次修正案可以看出，绝大多数是针对总纲中的经济条款进行的修改，所以宪法中不应规定这些政策性条款。

　　可以说，只有在清除这些文本障碍之后，中国宪法才可能作为1部法律而获得实施。

　　2.宪法效力与宪法审查[⑨]

　　既然宪法是法，而且是根本大法，那么宪法就已经被假定具备实际的法律效力—而且是最高的效力。在清除了宪法文本的障碍后，宪法效力及其保障机制便成了1个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只能是“空中楼阁”，再精美的体制设计，再华丽“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和宪法审查联系在1起的。没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法条文和精神的落实就完全取决于立法机构的恣意，那么，宪法也就失去了作为法律的效力。宪政审查制度使宪法具备持久的生命力，并在实践中保证普通立法和超越的宪法原则与精神相1致。

　　宪法的效力可以有两种相关但强弱不同的形式。[8]（p45）它的“弱形式”就是学界所称的宪法的“司法化”，或“宪法诉讼”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在弱形式下，宪法的效力的意义在于当立法未能对宪法规定的权利提供更具体的保护时，宪法条文允许法院或专门的宪法审查机构发展判例法，对权利提供独立的宪法保护。它的强形式则更进1步，要求某个独立于议会的机构（最好是司法性质的，因为解释与审判本身主要是司法任务）能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立起违宪审查体制。换言之，在作用的最大程度上，宪法的效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是1致的，因为如果宪法确实是“法”，且效力上是“更高的法”，那么，就必然需要处理宪法与普通法律的关系。因此，宪法效力的最高体现是实现对立法的实体控制。

　　中国宪法1直为其效力所困扰，“1方面被高高地推崇为‘根本大法’、‘母法’，另1方面却从这最高的阶位上滚落下司法殿堂的台阶，甚至滚落到中国力图迈向的‘依法治国’的脚底。”[9]（p1）前面已经说过，宪法审查对宪法效力来说是必要的，也是符合中国宪法的基本精神的。目前问题的关键至于这1制度的引入是否与我国现行的人民代表大会制度相抵触，这也是不少学者与政府官员反对建立违宪审查制度的原因。笔者认为，宪法审查制度和人民代表大会制度不存在任何抵触。

　　根据法治的普遍原则，“任何人不能做自己案件的法官”，因此，宪法审查机构必须具备高度的独立性。否则，如果审查机构不能充分独立于人大控制，那么，也就变相地允许了人大做自己案件（立法合宪性审查）的法官，宪法审查也就发挥不了实际作用。所以，宪法审查机构和全国人大应相互独立，而且这并不和人民代表大会制度存在任何抵触。

　　82年宪法第2条规定，“1切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。第54条规定，“中华人民共和国全国人民代表大会是最高权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，第62条规定了全国人大的职权，立法权是其15项职权中的1项，尽管可能是最重要的1项。通过以上规定我们可以发现，在我国，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，然后再由人大将权力分配给各个国家机关分别产生行政机关和司法机关，但全国人大则具有作为“权力之源”的最高国家权力机关与行使立法权的立法机关的双重身份。[⑩]根据法治原理，立法机关制定法律，司法机关实施法律，立法权与司法权是平等的，而且由于立法权同其它任何权力1样也容易滥用，所以有必要对其进行宪法审查，以维护人民的授权目的。

　　我们建立1种宪法审查机构来审查全国人大的立法的合宪性并没有侵犯全国人大的最高权力，因为它并没有干涉全国人大的其它职权，只是根据宪法授权来审查立法的合宪性而已。另1方面，因为根据宪法全国人大享有宪法修改的权力，所以它也就取得了对宪法文字含义的最终决定权。如果它对宪法审查机构的“创造性的解释”不满，可以通过明文修宪来推翻宪法审查机构的决定，所以，只要全国人大享有修改宪法的权力，那么，它就仍然是国家的最高权力机关。可见，由于我国全国人大的双重身份，宪法审查机构和它的关系需要妥善处理，但无论如何也不会从根本上抵触人民代表大会制度，只会使人民主权得到更切实和完善地保障。

　　（2）作为“根本大法”的宪法

　　正如前面所述，论证了宪法是“法”，自然也就论证了宪法是“更高的法”或“根本大法”。“根本大法”这1称呼对我们来说太熟悉了，以至于已不能引起我们太大的兴趣。因为，1方面，“宪法本身的特点含有形式与实质两个方面。从形式上看，宪法的效力高于普通法律，从实质上看，宪法规定了国家的根本组织。”[10]（p10）另1方面，“宪法之所以具有最高的规范效力，乃因宪法制定权是国民主权之体现”。[11] ]在1个国家中人民的地位高于1切，人民行使的权力应高于国家机关所行使的权力。宪法是由人民制定的，其地位自然高于由国家机关（主要是立法机构）所制定的法律，从而成为1切法律规范渊源的规范。可以说，根本法是宪法的别称。那么，宪法的根本性和最高权威体现在何处呢？主要有以下两个方面：

　　宪法的根本性和最高权威首先体现在它是1切法律制定的最高准则，任何法律都不得与它的原则相抵触，与之相抵触的法律将被宣布为无效或被撤销。按照凯尔森的理论，国家的法律体系是1个上级规范控制下级规范的理性等级秩序，[12]（p6）其中宪法具有最高的地位。如果把国家的法律体系比作1个金字塔，宪法就处于这个法律金字塔的顶峰，控制着整个法律体系的意义，宪法之下的任何法律规范都必须符合宪法。也就是说，宪法控制着普通法律的意义与解释，因而是衡量法律或立法行为合宪性的标尺。[13] 在这个意义上，宪法超越1般的法，在普通法律之上实现对其的实体控制，由此形成了1个逻辑上和谐1致的法律体系。

　　宪法的根本性和最高权威还应该，或者说更重要的是应该体现在它是公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后措施。宪法的这1特性要求建立宪法诉讼制度。对公民来说，宪法诉讼是建立在普通民事、刑事、行政诉讼之上的1种诉讼制度，而不是直接可启动的诉讼。也就是说，当公民的权利受到侵犯时，可通过社会的、行政的手段来解决。如果认为解决不当，可诉诸法院，通过普通的司法途径解决。如果在穷尽1切救济手段以后，公民仍认为自己的基本权利受到侵犯而没有得到的保护，而这种权利又是非常重要的涉及宪法所保护的基本权利，那么公民最后可以求助于宪法救济。宪法就是这样1种能站在万法之上，纠正法律和司法中的错误与不公，保护公民基本权利的最后手段。也只有在这个意义上，宪法才能真正成为1切法律之上的最高法，才能成为公民心中的“根本大法”。

　　结语

　　1次又1次的“普法”教育，让我们1次又1次地聆听了“宪法是根本大法”的说教。是的，宪法是神圣的，实际上也是至高无上的，可是似乎是因为它的神圣和至高无上，使它和我们这些平民百姓相距甚远。这1距离非但没有产生美感，反而带来了疏远感。法国思想家卢梭曾说过，“1切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的心中，它形成了国家的真正的宪法。”可是，如果要让宪法铭刻在公民的心中，首先还是要让宪法走下根本法的神坛，回归1般法的大家庭，让公民直接体验到宪法给他们带来的实实在在的利益，毕竟宪法是他们制定的，也是为他们制定的。

　　最后，我们应该少说1点，多学1点，多做1点。毕竟宪法或宪法学的意义最终来自于中

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