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宪法学断想三则

2017-08-04 03:44
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  关键词: 宪政/民主/违宪审查/权利

  内容提要: 民主制度是宪法的基本内容也是宪政的基本内容。将民主排除于宪政之外, 既在逻辑上不成立也不合乎历史事实。从国外经验看, 违宪审查制度是以多数人民主制度为前提, 又用以对抗多数人民主对少数人权利的可能侵犯。解决我国公民宪法权利虚置问题, 关键之点还在于发展社会主义民主。宪法规定的公民自由权是1种具体性权利, 公民应享有完全意义的法的请求权。

  1、宪政与民主是两个内容不同的概念吗?

  宪政与民主的关系, 是理论法学界热衷讨论的问题。在20世纪90年代中后期, 对宪政要素说掀起了1个讨论热潮。有人主张两要素说, 即宪政的基本要素是民主与法治; 有人主张3要素说, 即宪政的基本要素是民主、法治与人权。还有学者对各要素的地位、功能及各要素间的相互关系也进行了探讨, 提出在宪政各要素中民主是基础, 法治是关键, 人权是核心等。进入新世纪后, 宪政与民主的关系依然是讨论热点, 但主流观点风向大变, 相当多数人特别是年轻1代学者接受了这样1种观点: 在西方语境下, 宪政与民主是两个包含不同内容的概念。他们认为, 在西方的法学理念与历史中, 宪政是对国家权力的限制和对公民权利的保护, 民主则是指公民对国家政治生活的参与; 我国长期以来将民主等同于宪政或视为宪政的基本内容, 是对宪政的1个误读。如这个新学说仅仅是“制造话题”, 我们大可以给予理解的“宽容”, 但它实际关系到我国推进社会主义宪政的路径选择和价值选择: 是将重心放在逐渐推进国家权力民主化上还是将重心放在国家权力的自我约束上? 国家是以多数人利益为基础还是国家必须以不触犯少数人(实际是少数富人) 的根本利益为底线? 因此, 对宪政与民主的关系, 需要展开深入的再讨论。

  首先, 从逻辑上讨论。宪政是什么? 尽管众说纷纭, 但谁都否定不了宪政必须以宪法为前提。有了宪法未必有宪政, 没有宪法(包括成文宪法和不成文宪法) , 1定无宪政。我们再问,规定民主制度是不是近现代宪法的1个基本内容? 汉密尔顿等人指出: “用选举方式获得统治者, 是共和政体独有的政策。” [ 1 ] ( P29) 王世杰说: “立宪国家必须是承认人民享有若干参政权的国家; 1个国家如果绝对不许该国人民参加政权的行使, 便不能说是1个具有宪法的国家,或立宪的国家”。[ 2 ] ( P17) 既然宪政要以宪法为前提, 既然规定民主制度是宪法中必不可少的内容, 又如何能将民主排斥于宪政之外呢? 有学者说, 从近代各种根本的理论主张来划分, “各种宪法理论可以分为两大流派, 1为民主理论, 2为宪政理论。” [ 3 ] 这位学者承认了民主理论在西方也是宪法理论的1大流派, 但他又将宪法理论划分为民主理论与宪政理论两种。我们很不明白的是, 1般人都将宪政视为比宪法更广更大的概念, 同样的道理, 宪政理论也应包容而不限于宪法理论, 为什么这里却将宪政理论屈居于宪法理论流派之中呢?

  其次, 从历史角度讨论。“宪政学者”在为自己的观点寻找实证依据时, 言必称英国的《大宪章》。他们说, 《大宪章》的内容就是限制英国国王权力而不是民主, 限制国王权力就是限制国家权力, 《大宪章》是宪政的源头, 宪政的初始意义就是限制国家权力, 但限制国王权力并不等于限制国家权力。王权有限, 在欧洲中世纪并非英国独有, 各国皆然, 它们都实行封建领主制; 王权有限, 在英国也不是自《大宪章》开始, 而是古已有之, 《大宪章》之前英王权力就有限, 《大宪章》几乎只是重申了英国贵族的传统特权。欧洲中世纪的国家权力, 是王权加领主权力, 甚至还要加上教会权力。在中世纪的欧洲, 教会有征税权, 有司法裁判权, 还有对国王继位的加冕权, 在今天看来, 这些都属于世俗权力、国家权力。如果说限制王权就等于宪政, 我国的西周时代似乎也可以称为“宪政时代”。《大宪章》对后世的革命性影响并不是在于众多的维护贵族传统特权的条文———这些只是国王与领主就权力范围划分上的分权, 而是在于贵族对国王权力的共有式的分享。如《大宪章》第12条、第14条规定, 国王新增收税赋, 要在指定时间与地点召集贵族会议, 获得全国公意的许可; 《大宪章》第39条规定, 任何自由人, 如未经其同等级贵族之依法裁判, 或经国法判决, 国王不得直接定罪; 《大宪章》第52条、第55条、第61条规定, 设定1个25人的贵族委员会, 监督国王履行《大宪章》。这种贵族对英王传统权力的分享, 不是国王与贵族就权力范围“井水不犯河水”式的分割, 而是国王与贵族以“民主”方式共同行使某些权力, 是在贵族内部实行1定程度的民主制度。随着社会的发展, 民主的基础也不断发展、下沉, 民主的主体不断扩大, 到今天, 西方社会已由贵族民主发展为有产者的民主,再发展为普选制民主。要说《大宪章》对后世的最大贡献, 就是《大宪章》催生了近代民主制度的产生。《大宪章》颁布后不过几10年, 为了解决新增税赋问题, 国王就不能不依据《大宪章》召开纳税人及代表(贵族及骑士、市民的代表) 会议, 征求他们的通过, 这就是英国近代国会的产生。如果没有对近代民主制度的贡献, 而是如某些“宪政学者”所说, 《大宪章》的作用仅是限制国王权力(重申贵族传统特权) 的话, 《大宪章》就不会有如此巨大的革命性、深远性的历史意义。

  从各国宪政史上看, 在20世纪之前, 各国推进宪政的标志性事件几乎都是民主基础的扩大。还以英国为例, “光荣革命”的结果是议会权力压倒王权, 开创议会主权时代。此后在英国, 有3次选举制度改革, 有民间的宪章运动, 有20世纪初叶的两个《国民参政法》, 宪政的焦点始终集中于民主制度上。在20世纪前的英国议会主权时代, 理论上议会有无限权力。由此可见,宪政的内容仅仅限制国家权力并不符合历史事实。

  再次, 从国家权力与公民权利关系角度讨论。“宪政学者”认为, 宪政就是限制国家权力,保护公民权利。我们说, 对国家权力的限制和规范, 是基于两方面的“恐惧”: 1是委托人对代理人的“恐惧”。就先进国家看, 也没有哪1个国家在国家层面上实行直接民主, 而都是实行代议制民主, 由人民推选代表, 代表直接实施国家权力。代议制民主制度就可能发生代理人对委托人意志的背叛。防范代理人背叛委托人意志, 是健全民主制度本身的任务。2是少数人对多数人的“恐惧”。民主的本意就是多数人的统治, 多数决是民主制度的最基本特征。民主制度产生后, 机制不断健全, 如通过健全程序制度防范多数人1时的冲动。但民主制度只是最不坏的制度, 至今也没有发现在民主制度框架内从根本上克服多数人伤害少数人利益的机制。“宪政论者”的限制国家权力, 实际就立足于防范国家(民主制度) 对少数人利益的损害。那么, 少数人是谁? 按照多元民主理论, 少数人是你, 是我, 是我们中的每1个人。但不要忘了, 提出多元民主理论的人, 如麦迪逊, 在同1篇文章的另外之处也承认: “但是造成党争的最普遍而持久的原因, 是财产分配的不同和不平等”, 不同的财产状况, “从而使社会划分成不同利益集团和党派。” [ 1 ] ( P46 - 47) 由此看来, 少数富人是“少数人”的核心, 保护少数富人的财产权, 是保护“少数人权利”的核心。我们看1看美国制宪者们在设立联邦参议院时的发言, 就会感到作这样的理解并没有错。[ 4 ] ( P258 - 266) 我们还看到1种历史现象, 在18 - 19世纪的欧洲,国家权力掌握在少数有产者阶级手中时, 他们并不谈国家权力的有限性, 并不担心国家权力对少数人权利的侵犯。当国家进入多数人民主时代, 他们的这种担心就与时俱进了。

  笔者并不反对而是主张对少数人权利的保护, 也不反对对少数富人财产权的保护, 只是认为: 在对公民个人财产权的保护中, 少数富人获益更多而不是社会成员平等获益, 更不是穷人获益更多; 富人不应把自己的利益打扮成社会的共同利益, 也不能只是安享国家对私有财产权的保护, 他们应该向社会支付对价; 对私有财产权的保护是民主的选择结果, 而不是民主的价值先定; 此外, 不要过分夸大“多数人的暴政”, 从中外历史上看, 多数人的暴政屈指可数, “文化大革命”和义和团运动并不是严格意义上的多数人的暴政, 少数人的暴政则不胜枚举。

  2、关于民主与违宪审查制度的关系

  首先, 看违宪审查制度由美国创立。张千帆先生将美国违宪审查制度分为纵向审查和横向审查两个部分。[ 5 ] ( P24) 纵向审查是联邦法院对州议会、州政府的法律、法令和州法院判例的审查, 横向审查是联邦法院对联邦国会、总统颁布的法律、法令的审查。

  就纵向审查而言, 违宪审查制度立足于解决联邦与州的权力争议。美国建国之初, 实行联邦与州双重主权体系, 在对公民的管辖上, 州的管辖范围远大于联邦的管辖范围。双重主权必然导致联邦与州之间的权力冲突。谁来解决冲突呢? 制宪会议对此展开了讨论。由联邦国会充当冲突的仲裁者? 不当, 联邦国会本身就是冲突的1方, 它会利用联邦国会决议的形式削减州权; 由联邦政府充当仲裁者? 更不当, 当时1般认为政府的标志就是“剑”, 用武力来解决联邦与州的权力争议极不可取。那么, 谁合适呢? 司法合适, 司法是用温和的方式来解决冲突。但是, 制宪者们把联邦与州法律冲突的仲裁权委托给了州法院, 这就是美国宪法第6条第3款, “本宪法以及在执行本宪法时所制定的合众国法律, 以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约, 均为全国的最高法律, 即使其条文与任何州的宪法或法律有抵触, 各州法官均应遵守。”预先建构的法律(包括宪法) 思虑再周, 难免有失。由州法官来判断本州宪法、法律与联邦宪法、法律是否冲突, 由于州法院的法官是州的法官, 利益所系, 他们难免会在冲突中偏袒州权1方。再则, 美国有那样多的州, 各州的完全1样的法律, 此州法官可以认定为合乎联邦宪法, 彼州法官也可以认定为不合乎联邦宪法, 所以, 因应时势, 需要联邦最高法院来对联邦与州权力分野做出统1解释。马伯里诉麦迪逊案后, 联邦法院有长达52年时间没有否定过联邦国会立法, 违宪审查仅限于对州议会、州政府、州法院法律文件的审查。即使这52年之后, 对州法、州法院判例的审查依然是美国违宪审查制度的主要内容。如霍尔姆斯所说: “假如我们失去了宣布国会法案无效的权力, 我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律做出如此宣告, 我却真的认为联邦将受到威胁”。[ 5 ] ( P31) 联邦法官充当联邦与州权力冲突的仲裁者, 也不可能完全超然, 在表面的公正下也会偏袒联邦1方, 但这种偏袒符合了美国向统1国家发展的趋势。

  从横向审查看, 美国违宪审查的目的是对抗多数人民主。美国建国者不是要建立1个纯粹的民主制度而是建立1种在多数穷人与少数富人之间分权的制度, 这集中体现为国会设立两院, 众议院体现民主, 参议院体现少数富人的权利。但历史上美国参议院似乎辜负了建国者的重托, 即便在参议院成员选举制度改革(美国宪法第17条修正案) 之前, 也并不比众议院更执着地保护私有财产权。私有财产权守护神的角色, 无意中由联邦法官充任了。在南北战争之后, 奴隶制问题和州权问题基本解决, 阶级利益冲突日渐突出, 美国又是较早实现普选制的国家———1般认为在19世纪20年代就已实现白人成年男子的普选权, 下层民众通过民主方式对联邦国会和州议会施加压力, 迫使它们通过1些有利于劳工的法案。与民主保持有相对距离又天性保守的法官, 以否定国会法案、州议会法案、联邦与州政府行政法令的方式, 维护了私有财产权的神圣性。联邦法官采取的策略, 1是直接方式, 主要是对各州的立法以违反美国宪法第1条第10款各州不得通过“损害契约义务的法律”为由予以撤销; 2是间接方式, 主要是对联邦立法以超越联邦权限为由撤销。这个时期有代表性的大法官, 社会达尔文主义信奉者菲尔德就认为, 联邦最高法院的功能就在于使用其“否定性的权力, 抵制性的权力”去防止民主对资本的攻击。[ 6 ] ( P132 -133)

  经过大约1个世纪的纷争, 在美国, 民主与违宪审查的关系已基本尘埃落定。这就是: (1)如果把宪法也理解为民主的产物, 宪法高于违宪审查, 是自不待言之事; ( 2) 体现比国会立法更广泛程度民意的宪法修正案可以纠正联邦最高法院的宪法判例。事实上, 美国有的宪法修正案就是为纠正联邦最高法院判例而产生, 也有在宪法修正案通过在即时, 联邦最高法院自我纠正以往的判例而不至于彻底丧失颜面。但联邦法院不得审查宪法修正案。[ 7 ] (3) 即便是对国会立法的攻击, 司法审查的范围也有限而又得小心翼翼。斯通法官在卡洛琳产品案第4脚注阐述的意见, 已成为美国联邦法官在违宪司法审查范围上遵循的基本原则, 即法院对国会立法的审查主要限于法律字面违宪(马歇尔的初始理由) 、对民主程序立法的审查和对“孤立而分散”的少数人权利的保护这3方面。司法在对国会立法审查上, 还要遵循尽量回避的原则。

  其次, 看我国的违宪审查制度。从许崇德老师《中华人民共和国宪法史》介绍材料得知,我国各界提出建立违宪审查制度的背景与欧美有很大不同。1980年9月, 5届人大3次会议成立了宪法修改委员会, 准备对“78宪法”作全面修改(其结果即“82宪法”) .之后不久,有人去信宪法修改委员会, 建议在宪法中要有规定保证宪法实施的条款; 有人建议设立1个宪法监督委员会, 专门负责监督宪法的实施情况, 并有权宣布违宪的政策、法律、法令为无效; 还有人建议, 为维护宪法的权威性和稳定性, 对违宪处理及宪法的修改(在宪法中) 应有具体的规定。老1辈宪法学家中, 有人建议组成宪法委员会监督宪法的实施; 有人主张设立宪法法院, 隶属于全国人大常委会; 有人主张由全国人大常委会直接进行监督; 有人建议设立人民监察院, 从实施宪法和政治方面对“1府两院”及其工作人员进行监督。[ 9 ] ( P575, P580 - 581, P590,P596 - 597)

  从以上意见可以看出, 我国社会各界希望建立违宪审查制度的动因, 是克服宪法虚置、有宪不依的状况。近30年的实践告诉我们, 希望用宪法监督、违宪审查的方式去纠正我国宪法的虚置, 恐怕效果极为有限。我国宪法的最大虚置, 是公民政治权利虚置, 民主制度虚置。解决这个虚置, 主要途径还是发展社会主义民主。保护公民权利的主要方式, 是民主制度本身。

  从其他国家的普遍经验看, 违宪审查制度的主要功能是对抗多数人民主, 尽力矫正多数人民主对少数人权利的可能损害。违宪审查制度是以多数人民主制度的实际存在为前提。我国在相当长时期内, 宪政建设的中心任务是实现从代民作主到人民直接当家作主的过渡。邓小平同志在20世纪80年代指出: “大陆在下个世纪, 经过半个世纪以后可以实行普选。” [ 9 ] ( P220) 他这段话有3层意思: 第1层, 我国现在还没有实现普选制民主; 第2层, 普选制民主可以设定为我国的中长期目标; 第3层, 实现普选制民主是1个漫长而充满曲折的过程。我国的现状是多数人(穷人) 利益难以表达, 难以维护, 而不是多数人对少数人利益的侵犯。当然, 历史发展有多样性, 西方国家违宪审查主要用来对抗多数人民主, 我国的违宪审查或许对多数人民主的真实实现能起到正面推动作用, 但企图它起主要作用是不现实的。我国实行多级立法制度。在纵向审查方面, 我国违宪审查有相当天地, 由全国人大常委会充任审查主体并无不妥, 问题在于全国人大常委会成员的兼职制和常委会的短会期大大影响了工作效率。

  3、宪法中的公民自由权是具体性权利

  我们似乎有1种理念, 宪法只是对原则的规定, 即便是宪法中对公民基本权利的规定, 也只是1种原则规定, 公民并不能依宪法规定而获得完全意义的法的权利, 当国家行为侵犯公民的基本权利时, 公民也并不享有依宪法请求司法排除侵权行为的请求权。换言之, 宪法上的公民基本权利都只是纲领性权利而不是具体性权利, 只有普通法律(宪法性法律) 将公民的宪法权利转化为具体的法律权利后, 公民才能真实享有这些权利, 也才能依据这些具体法律请求相关机关排除非法侵犯。如在重庆1起“性骚扰”案中, 原告提出1审法院在电信企业调取原告发给被告的短信内容的行为违反了我国宪法第40条的规定, 侵犯了原告的通信自由和通信秘密权利时,2审法院在终审判决上就宣称“本案不适用宪法”。我认为这是1个很大的理念误区。宪法上的公民社会权是纲领性权利(有争议) , 宪法规定的公民自由权则是具体性权利, 公民依据宪法的规定就可以获得完全意义的法的请求权。

  挪威学者埃德在论述公民的社会经济权利性质时指出: “联合国大会??分别起草两个人权公约, 1个关于公民权利和政治权利, 1个关于经济社会和文化权利。??当时有人主张, 并且后来被反复重复的1个观点是: 这两套权利性质不同, ??公民权利和政治权利被认为具有绝对性和直接性, 而经济社会和文化权利则被认为具有过程性, 需要逐渐实现, 因而不是1个权利的问题。与此相关的1个假设便是, 公民权利和政治权利被认为具有‘可司法性’。这意味着, 这些权利可以很容易地被法院和类似的司法机关所适用。而经济社会和文化权利则在更大程度上具有政治性。” [ 10 ] ( P9 - 10) 埃德教授在这里争议的是社会权是政治上的政策(纲领) 还是法的权利, 但也可以看到, 对于公民权利和政治权利的绝对性、直接性、可司法性, 国际社会则无多少不同意见。

  现在我们大家都认同宪法是用来规范国家的, 公民的宪法权利对应国家的权力。我国宪法第37条规定: “公民的人身自由不受侵犯。任何公民, 非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定, 并由公安机关执行, 不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民人身自由, 禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定: “公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第36条、第38条等的规定也相近似。宪法的这几条规定, 从字面上我们就可以清楚读出, 它规范的对象并不是国家立法行为, 而是国家的非立法行为———主要是行政行为。但具体国家行为侵犯公民的人身自由、住宅安全等权利时, 公民又为什么不可以依据宪法获得完全意义的法的请求权呢? 我们还要注意纲领性权利与概括性权利的区别。纲领性权利是与具体性权利相对应而言。纲领性权利提供立法指导, 如我国宪法第42条第2款规定: “国家通过各种途径, 创造劳动就业条件, 加强劳动保护, 改善劳动条件, 并在发展生产的基础上, 提高劳动报酬和福利待遇”, 宪法第43条规定: “国家发展劳动者休息和休养的设施, 规定职工的工作时间和休假制度”, 就是对国家相关立法确立原则, 但劳动者个人并不因宪法的规定而获得完全意义的法的请求权。具体性权利则是个人具有完全意义的法的请求权

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