论宪法作为国家的根本法与高级法（下）

　　4、对宪法“司法化”的质疑

　　既然宪法是1国之根本，那么如何保证这些根本得到恪守，使之成为日常政治、行政和司法的最高准则呢？换言之，如何使根本法成为高级法呢？宪法司法化论者的用意无非是要使宪法真正具有最高的法律效力，对于法律共同体来说，可谓“人同此心，心同此理”。争议在于通过什么机制，用什么方式来实施宪法，具体地说，是否有必要通过司法审查来实施宪法，法院是否适合承担这样的使命。

　　有1个问题需要澄清：中国宪法得到实施了吗？1般认为没有，我的回答为：“是”，也“不是”（ Yes and no）。说“是”的理由是，执政党和政府，1直致力于维护前4个根本法，也加强了法制建设和权利保护。说“不是”的理由是，在政治争论和批评中，人们尽管会从具体事件涉及到5个根本法的实质内容，特别是前4个，但是很少把宪法本身作为话语资源的词典；尤其重要的是，没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性，并由权威机构做出裁决。在中国，责任的追究不是“由民及官”，而是从上至下的，老百姓充当的角色是举报人，而不是原告；追究的对象不是1级政府或1个机关，而是直接的责任人员（行政诉讼除外）。于是，在这里政治和法律责任的追究转化为党纪监督、行政监察、人大监督、法律制裁的综合体系，“违宪”的话语转化为违纪、违法、政治能力欠缺或决策失误等语言形式。

　　司法审查论者意在用单1的合法性语言取代现行繁杂的正当化语汇，将法律家的人为理性奉为最高的政治理性。然而，正当性能在多大程度上转换为合法性呢？

　　（1）合法性与正当性：宪法“司法化”的必要性何在？

　　司法化论者的对与错都在于其历史意识的片面性，在于他们仅仅顺应了个体化和法制化趋势，缺乏对中国政治类型的正确和全面的判断。政治理论的传统把国家分为君主制、贵族制、民主制，并进而分解出专制、寡头制、暴民政治。这里我们关心的是法律在中国政治中应该有什么地位，这种分类对于中国的政治没有太大的解释力，因而需要寻求其它分类。中国问题的特殊性与施米特当时对于德国的描述相似，“以规范主义的方式虚构1个完整的合法性体系，与1个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立”[16].施米特把国家的政治形态分为立法型国家、司法型国家、统治型国家和管理型国家（行政国家）。对中国而言，4种类型中任何单1的1种都无法概括，但他的分类颇具启发意义。

　　立法型国家和我国政治意志的形成和发挥作用的方式不尽相符，却是我们最近310年来试图建设的目标，司法型国家和我们的信仰和制度相距甚远。所谓统治型国家，典型的表述是1个进行统治的国家元首至高无上的个人意志和权威的命令。中国的统治强调坚持共产党的领导，而不是元首的个人意志，因此，用党治型国家比较合适。管理型国家或行政国家，既不是人在统治，也不是规范作为更高的东西在生效，而是按照著名的公式来说，“事物在管理自己”，其典型表述是仅仅是按照事务的状态规定并针对1个具体处境而采取的、完全从实际实用的合目的性观点派生出来的措施。管理型国家可以诉诸实际的必然性、事物的状态、局势的强迫、时代的急需和其它不是由规范规定的，而是由处境决定的辩护。管理型国家在合目的性、有用性中，在自己的措施、法令、命令极为具有的合实际性中，找到自己存在的原则。统治型国家和管理型国家适合于进行彻底的、革命的变革和全面的有计划的、目光远大的改革[17].中国不管是在计划经济时代，还是在改革开放时代，都具有典型的管理型国家的属性。综合起来，中国的政治形态似乎可以描述为“共产党领导的管理型国家”，简单1点，即“党治的管理型国家”。这种描述模式突出了中国政治的任务性（目的性）和意志性，用来概括1978年以前的中国是准确的，对于1978年以后的中国，这种描述模式不充分，不能容纳最近310年来的法制发展趋势。所谓改革，就是政府把1些不该管的事情让给社会，在管理的方式上破除过去的单1模式，尽可能地利用市场，政府集中抓好宏观调控。改革的过程就是经济和社会自由的发展过程。自由并不是无法无天，放任自流，而是法制化。这就是为什么改革的过程同时也是法制化的过程，在这个过程中立法得到了空前的发展，法律体系基本形成。因此，中国的政治类型应该描述为“共产党领导的管理型和立法型相结合的国家”。这里的管理型国家和1978年以前的计划管理型国家不同，为了明确起见，我们也可以繁琐地把我们的政治类型表述为“共产党领导的、计划与市场并用的管理型与立法型相结合的国家”。

　　主张宪法司法化的目的在于加强司法型国家的成分，完全用合法性取代正当性。这是否必要呢？又是否可能？我们必须清楚中国政治的正当化或认同的任务是什么，才能说清这些正当性问题是否可以转换为合法性。我把中国政治的正当化任务分解为4个方面：

　　第1，人民对共产党的认同：中国人民对中国共产党有历史的、独1无2的认同，这种认同是共产党的“人心”资源。但认同或同意是1个不断建构的过程，不仅1代人和另1代人有差别，同1个人或1个群体在不同时期，不同处境中对政治共同体及其领导集团的认同也有标准和程度的差别。从阶级斗争转向现代化建设、“3个代表”的理论、新民本主义吸取了文革的教训和东欧社会主义政权解体的教训，旨在从根本上增强人民对共产党的认同。

　　第2，共产党员对共产党的认同：过去主要把信仰、理想作为认同的基础；市场经济时代，1些党员堕落，他们仅仅因为自我利益而认同共产党，最终走向犯罪。在意识形态弱化的今天，发展党内民主是根本之道。

　　第3，人民对政府的认同：这里的政府是广义的政府，即宪法上的国家机关的总称。政府获得人民认同的主要机制是民主选举程序、公开和参与、行为理性和合法性评价、廉政与政绩评价、对权利和自由的保护。

　　第4，社会各阶层的相互认同：各个阶层会在阶层内部自发地产生认同，这种认同对于政治共同体可能是建设性的，也可能是破坏性的，关键在于政治国家如何规范和引导。要使阶层内部认同（阶层的形成）不成为破坏性力量，就需要1种文化和制度来完成阶层之间的认同。认同的基础是什么？首先是人，在宪法上体现为人权；其次是中国人，即民族认同；第3是公民，即政治认同，在宪法上体现为公民基本权利。权利意识是我们时代国民的共同的基础，是建立各阶层相互认同的重要观念和制度基础。有1种政治的品质，现在法学界鲜有人提及，那便是“仁慈”。在君主制时代，君主的仁慈，是臣民的福祉，现代许多权利制度是从仁慈发展来的，比如请愿。在共和时代，仁慈要求强势团体同情弱势团体，这种同情可以上升到国家层面，就是德治，在个体就是福利权及恩惠。

　　在上述4方面，司法审查是否可以担当起实现和强化认同的功能呢？这个问题还隐含了另1个问题：宪法如何回应上述4个方面的认同任务？

　　中国宪法正是对上述认同任务的回应，它将认同实现的任务转化成了5个根本法，即“中国人民在共产党的领导下”、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。宪法是民族整合的法，这5个根本法也就是民族整合的根本。因此，政治层面的认同实现或民族整合，在宪法层面便转换成5个根本法的实施问题。如果我们笼统地问宪法实施是否有利于中国政治的正当化，这样的提问如果不是概念循环，那实际上等于问：这5个根本法是否充分、正确？如果我们进1步问，司法审查或宪法的司法化是否有利于中国政治的正当化，这实际上等于在问：5个根本法是否有必要、有可能通过司法审查来保障实现？稍有常识的人就会同意下述意见：中国宪法没有提出普遍的规范适用请求，只有第5根本法即基本权利明显存在这种请求，第3根本法即民主集中制仅在很弱的程度上存在规范适用的请求。宪法1方面主张自己“具有最高的法律效力”，另1方面尊崇共产党的领导权和人大至上。如果说这两个政治主体的意志的最高性和宪法的最高性之间不构成内在紧张的话，那么我们就只能将这两个主体的意志与宪法解释为同1性。这注定了中国宪法对于这两个政治意志主体来说仅具有自我约束、自我批评的意义。另1方面，宪法推崇积极的现代化建设目标，而目的取向自然要求政治裁量，这和宪法的规范性之间又形成了另1种内在的紧张关系。积极的建设目标不仅支持了共产党和人大的意志的最高性，而且把1个执行性主体——政府——摆在了政治意志主体的地位，赋予其部分意志以准最高性（原则上低于共产党和人大的意志，但实际上在积极的建设目标问题上，政府许多时候充当了主要的决策者，而且通常党政意志合1）。面对规范性和积极的裁量性之间的紧张关系，我们再次依赖政治意志主体的自觉和自我批评。

　　（2）宪法“司法化”可行吗？

　　宪法“司法化”，指的是由法院（不管是普通的还是单设的）审查公共权力机构的行为是否合宪。该主张实际上包括了3个命题：第1、公共权力机构的行为是被审查的对象；第2、宪法是审查的标准；第3、法院承当审查主体或宪法解释的主体。

　　这3个命题，每1个都问题重重。哪些公共机构的行为可以被审查？政党组织、人大、社会团体、政府，这些全部包括在内，还是只有其中某1个或几个？共产党的领导和人民代表大会制分别构成中国宪法的第1和第3根本法的内核，让法院审查2者的行为不是违宪吗？如此安排实际上违背了中国的绝对宪法。主张司法化的作者1般把审查范围界定为人大和政府的行为，对于其它公共权力组织1概不论，而把人大的行为纳入审查又无法论证。

　　宪法作为审查标准，就是以上述5个根本法作为审查标准。对于法院来说，主要的标准应该是第5根本法。基本权利能成为法院审查的主要标准吗？宪法学者的专业直觉告诉我们，当然应该如此。但是，仔细阅读宪法，我便犹豫起来。我的怀疑并非主要因为序言所谓的“根本法”没有明确地指出基本权利的地位，而是基于对5个根本法内在关系的认识。中国宪法的进步意识和集体主义精神与基本权利中的消极自由的个人主义取向相对立，而其中的经济社会等积极权利又要求积极的强大的政府。在仍然宣扬危机意识，强调整体生存目的，追求富强的时代，我们1方面不能漠视基本权利，另1方面也不可能以个体的基本权利作为压倒1切的价值。另外4个根本法具有更高的地位，而法院并不适合作出权威的解释。这就过渡到第3个命题上来了：法院适合作为宪法审查或宪法解释的主体吗？宪法把解释权明确地赋予给了全国人大常委会，这是否排除了法院的解释权呢？本文暂不死抠解释权，即便法院有权解释，我以为法院的解释能力也是有限的。

　　第1根本法的解释是1个纯粹的政治判断，法院无力担当。我们无法想象法院在1个案件中能以破坏或不利于共产党的领导为由拒绝适用1个法律或者撤销1个行政行为。

　　至于什么是社会主义，人大和政府的行为是否符合社会主义（举例来说，《物权法》是否符合社会主义？），若让法院解释、审查的话，法院只能“吃不了，兜着走”。

　　第3根本法，即民主集中制只能由法院有限地进行解释。在分权体制下，国家机关之间，中央和地方之间的权限争议，不妨由联邦法院裁决。由于我国实行民主集中制，权限争议往往首先或最终交由同级或上级党委或国家机关协调解决，1些本来属于法律问题的权限争议，法院也常常受到各种干扰。在行政诉讼中，不同层级、不同部门的规范冲突，换言之它们之间的立法权（规章制定权）之间的争议，是1个非常实际的司法难题[18].

　　第4根本法，即根本任务，只能完全依赖政治判断。政府的哪项措施有利于现代化建设，哪项不利于现代化建设，法院如何有能力、有权威裁决呢？中国曾经流行1句口号叫“司法要为改革开放保驾护航”。这个口号要求司法工作把改革开放的政策作为理解法律的指导原则，非但不是授权法院审查政府行为是否合乎改革方针，反而把法院变成了政治驱动下的陀螺。

　　第5根本法，即基本权利，是司法最适于解释的。鉴于中国根本法的政治性，鉴于前4项根本法相对于基本权利的优越性，法院在基本权利的案件中极容易陷入政治判断的泥沼，不得不对政府的决定表示尊让，其作用将大打折扣。

　　总之，“司法化”论者表面上引用宪法，呼吁实施宪法，但实际上他们根本就没有认真分析中国宪法内含的根本法及其序列，因而他们也不问法院是否适合解释、裁决。他们真正的思维逻辑是自然法和自然权利的逻辑，即不管权力体制和社会经济制度如何，不管国家当下的政治任务是什么，国家都必须尊重和保障人和公民的基本权利。我不是说主张司法化的学者具有明确的自然法——自然权利的论证理路，而是想指出他们的理论资源究竟在哪里。了解到他们的自然法倾向，也就让我们更清醒地认识到这种主张的困境。我不是说这种自然法倾向没有社会基础，正如前面已经指出的，中国的生活宪法的精神正在经历由富强到自由的演化，“司法化”的主张可以看成是自由精神的1种声音。无论如何解释，结论是1致的，那就是，中国所谓的宪法实施或司法化，仅仅是指宪法内涵的5个根本法中的第5项——基本权利保障如何落实。因此，“司法化”是中国新的社会条件下的民权运动的1部分，是其法律声音。客观地观察，我们发现，法律学者、律师往往和维权人士联手，法律诉讼、违宪审查的主张往往和事件、媒体轰炸齐发。在这样的社会背景下，“司法化”是否可行的问题应该进1步限定为：司法合适担当基本权利的守护者吗？

　　当下基本权利的诉求是对传统体制合法性的挑战，粗略地归纳，大致包括下述方面：第1，平等权。计划经济时代遗留的社会体制制约了新兴的社会结构的发展，比如城乡2元结构遗留的户籍制度，越来越构成人口流动、经济自由的障碍。经济市场化之后，农村人口在义务教育、医疗、福利等问题上与城市人口不平等，使得农民被边缘化、他者化。行政管理的地域差别对待，比如经济特区、行政特区和普通区域之间的不同制度，再比如高考按地域分配名额，导致1些地区被“歧视”。第2、政治权利。比如乡镇直接选举是否违宪，城乡选举票值差如何缩小，又比如游行、请愿、言论自由、结社自由这些宪法上的自由如何得到保障。第3、传统管制措施与人权。比如劳动教养、收容遣送是否符合国际人权标准。第4、宗教信仰自由。基督教在当下发展迅猛，这种精神现象也诉诸宪法自由与国际人权标准。

　　1旦我们把个案上升到宪法的层面，我们就会发现，中国的基本权利案件几乎都涉及到制度变迁，甚至是原则、价值的转换[19].尽管中国不是判例制国家，但违宪审查注定是要遵循先例的，因此任何个案的判决必定产生全面的影响。所以，“司法是否适合担当基本权利的守护者？”的问题便变成了：司法是否适合担当制度变迁的最终决策者？更明确地说，能指望法院成为未来中国的政治、社会改革的担当者吗？对此，我的常识告诉我不可能。社会的整体性变迁、政治改革，就像过去的经济改革1样，首先需要足够的社会动力，其次需要1个权威的推动者。既然中国共产党的领导和人大至上是中国宪法的根本法，如果我们还尊重中国的根本法的话，那么，形式上以个案出现的基本权利保障事件就只能取决于社会力量和中国共产党、中国政府（广义）的互动与合作，最终取决于政治决断。从目前的新农村建设、西部开发来看，1些基本权利的问题被成功地转化为政策问题，以政治的方式逐步地予以1定程度的解决。我们无法想象这样的问题如何可能用1纸判决来解决。倘若“司法化”的呼声不会减弱，基本权利的个案被不断扔进法院（我预计如此），那么，未来的中国司法的宪法处境将会更加尴尬，对上对下两面为难。我并非否定维权事件的意义，但我更倾向于把这些行动当作1种政治行动。我也充分理解个案的当事人、代言人选择法律诉讼的策略意义，法院的尴尬和窘迫是维权人士的政治话柄，法律的论说方式使他们的诉求显得更有理性，更加言之有据，但这丝毫也不意味着我就此认可法院足以承担推动制度变迁的使命。

　　5、对两种偏见的再认识

　　如果宪法司法化是针对全部宪法的话，那么该主张纯粹编织了1个法律和司法主权的神话，然而这个神话的魅力仅仅局限于5个根本法中的基本权利1项，即便在这里，我们也可以预计司法将处于尴尬的境地。那么这是否意味着宪法不需要实施了呢？决然不是。1个不需要实施的根本法就不是根本法，更不是高级法。然则宪法作为根本法、高级法的地位如何保证呢？谁可成为宪法的守护者？我的笼统的回答是重点依靠政治机制，走政治宪政主义道路。

　　这里必须纠正两个偏见：1个是把社会主义、共产党的领导和宪政对立起来，把宪政当作资本主义的“黑话”；另1个是把宪政等同于司法审查。

　　（1）共产党的领导与宪政的政治智慧

　　宪法、宪政在历史上和资本主义制度、自由主义的意识形态相关联，但是，如果我们因此推导说，社会主义就不能和宪政相提并论的话，那就是草率的、错误的。这正如市场经济1样，它既不姓资也不姓社，而是人类发明的1种技术。把宪政从历史的窠臼中剥离出来，作为1种维护政治秩序的智慧和技术来看的话，我们又何必惧之如洪水猛兽呢？我这里区分宪政的3层含义。第1层弱的含义是指用1部宪法把1个国家信奉的的“根本”确定下来，并恪守宪法，设立专门机构审查违宪行为；第2层意义是指“责任原则”，即在1个政治体中存在1种有效的责成政治责任的机制，这种机制不局限于违宪审查，甚至可以没有成文的宪法。第3层强的含义是指宪法应该具有某些内在的价值以及与之相适应的制度。资本主义宪法和社会主义宪法之所以相区别甚至相敌对，就是因为2者在价值观上相区别甚至在1定程度上相对立，因而在制度上也呈现出重大差异。为了避开意识形态的无休止的争论，本文主要关注宪政的第1层意义和第2层意义。在这两个层面上，可以说宪政就是1种政治技术，不存在姓资姓社的问题。那么，什么是宪政的智慧和技术呢？

　　第1，用制宪权理论把革命成果正当化：宪法的合法化功能，不是用1个权力事实去肯定另1个权力事实，如果这样的话，制定不制定宪法便没有什么实质性差别。当宪法说“本宪法以法律的形式……”的时候，宪法把革命的事实行为转换成了人民的“制宪权”（ constituent power），不仅把1部分人的行为转换为主权者“人民”的行为，而且把1个事实转换为“权利”，这样革命政权便具有排它的正当性。制宪权的道德性在于人民意志的最高性，宪法就是人民的政治契约，因此须经人民的代表机构通过。当宪法说“本宪法以法律的形式……”的时候，宪法把国家设想为1个统1的法律秩序，这样，事实性的强力片刻间便转化为统治的“权利（权力）”，1切国家机关都获得了法律的生命，都以法律的声音发出命令，人民服从就不是被迫而是义务了。

　　第2，用宪定权理论维护政统和法统的传承：宪法包含1个政治体信奉的“根本”，被称为“根本法”。为什么要把宪法树立为“高级法”呢？这是因为任何政权都需要建立自己的政统和法统，期望他们信奉的“根本”被后代遵循。高级法是相对于日常政治而言的，是对日常政治的约束。这里有1个过渡，就是从主权者（在共和国为人民）的制宪权到“宪定权力”（constituted powers）的过渡。宪法是主权者的决断，是对宪定权的约束。这就是1般所说的“有限政府”原则。但是宪政维护政统与法统的根本智慧在于通过用宪定权力理论维护宪法的高级地位，

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