论行政规范合法性审查的法学方法

　　关键词： 　　关键词： 行政规范/合法性/审查/法学方法

　　内容提要： 行政规范合法性审查是指有权国家机关审查行政规范是否合法的活动，可分为合规则的审查、合原则的审查与合体系的审查3个阶段。基于各审查阶段的内容，可以选用相应的法学方法。合规则的审查需要采用文义解释等法解释学方法。除了前述方法之外，合原则的审查还需要采用法原则识别法、法原则选择法以及法原则权衡法。合体系的审查则需综合运用前述方法重新审视、检查受审行政规范是否符合法体系的整体意义、脉络和精神。

　　根据我国现行法的规定，行政机关运用行政权制定的行政规范应当受到多重的审查。 ①除了制定机关的自我审查之外，还包括上级主管行政机关、有关权力机关的备案审查，以及行政复议机关和人民法院在审理个案过程中的审查等。除了人民法院原则上只能审查行政规范的合法性之外，行政机关和权力机关既有权进行合法性审查，也有权进行适当性（或合理性）审查。鉴于合理性审查的内容涉及行政规范在政治、经济、社会、文化和道德诸方面的必要性和可行性，而这些基本上都属于法之外的领域，规范法学已经力不能及。所以，本文的研究仅限于合法性审查的层面，所提供的方法也仅限于法学专有的方法。这些方法既不包括经济分析方法、道德评价方法，也不包括宏观的政治决策方法等审查行政规范合理性的方法。

　　研究任务确定之后，合法性审查应当符合的“法”究竟是什么，则决定着将被探寻的法学方法。如果把法等同于由构成要件与法律效果组成的规则，行政规范合法性审查的方法就会比较简单。大部分情况下只需运用字义解释和演绎式的3段论就可解决问题。但是，实际情形远比通常所认识的复杂得多。当代法理学的代表观点认为，任何法律规范都不是独立存在的，它与其他法律规范存在着内部或外部的紧密联系、共处于法律体系之中。 [1]法不仅仅是规则，是而且应当是在主导法律思想指引下的由众多要素有机构成的法体系。 [2]法规则与法原则构成法规范、法规范组成单行法、同类别的单行法又构成法部门、法部门最后构成现行法体系。② 这就是行政规范所应当符合的各层级的法，同时也是行政规范合法性审查所应当依据的各层级的法。

　　上述不同层级的法昭示了行政规范合法性审查形式上的全部阶段，即合规则的审查、合原则的审查、合单行法的审查、合部门法的审查与符合现行法体系的审查。在实务中，如此逐阶审查疑难案件也未尝不可。不过，如此划分难免机械。从法解释学的角度来看，单行法、部门法与法体系都可以被视为由法规则与法原则所组成的体系。依据它们进行审查时都需要经历“从部分到整体，从整体到部分”的解释循环。另外，审查中往往仅依据1两件单行法通常不能得出结论，甚至仅依据1两个法部门也是如此。全面而严谨的行政规范合法性审查必须在以宪法为首的法体系内展开。在形式上经历合规则、合原则审查之后，应当进入合体系审查的阶段。因此，下文把行政规范合法性的审查分为3大阶段：合规则的审查、合原则的审查与合体系的审查。3个阶段的不同审查依据决定了需要采用不尽相同的法学方法。

　　1、合规则的审查方法

　　规则是构成法的首要成份，它与原则相比，具有规定事项微观具体、可操作性强与确定性程度高的特点。 [3]无论是合规则的审查，还是合体系的审查，最终都要形成据以裁判的规则。所以，行政规范合法性审查应当优先开展的是合规则的审查。

　　规则是指要求受规整之人，应依其规定而为行为的法律语句。③ 法通常都包含多数规则，包括完全规则和不完全规则。完全规则由构成要件T和法效果R构成。从逻辑上看，完全规则是1种假言语句：只要具体案件事实S实现构成要件T，对于该案件事实即应适用法效果R，简言之，每个T的事例都适用R；不完全规则只是规则适用的部分，只有与其他规则相结合，才能形成创制法效果的力量，如说明性规则、限制性规则与指示参照性规则。说明性规则是详细描述应用于其他规则的概念或类型的描述性规则，或者是在考量不同的案件类型下将1般用语特殊化或更进1步充实其内容的填补性规则；限制性规则是限制规定太宽的构成要件，排除不应适用其法效果的案件事实的规则；而指示参照性规则规定就构成要件或就法效果的部分指示参照另1规则。 [2] P132

　　合规则的审查主要是指审查行政规范是否符合完全规则，但也包括审查行政规范是否符合补全后的不完全规则。在逻辑上，行政规范的条文符合规则的情形主要包括：第1，相关条文没有逾越或者没有缩小相关法规则的构成要件与法效果；第2、相关条文没有偷换法概念、没有篡改详细的适用规定；第3，相关条文没有违反限制性规则的排除适用规定；第4，准确对应了指示参照性规则规定的应当适用的构成要件或法效果，等等。乍1看，审查这些情形的难度并不大。但是，由于人类的有限理性无法把握千变万化的案件事实，即使1定程度上认准了所欲调整的社会事实，人类语言自身的模糊性也阻碍了立法者清晰确定地表达。结果呢？正如卡尔？拉伦兹（Karl Larenz）所言，在裁判领域单纯经由规则的文字并不能获得判断所用的大前提；而通过逻辑涵摄就能获得小前提的个案，在实践中也只占有限的1部分，也就是说每个规则在个案中都需要解释。 [2]P152同样，合规则的审查也必须建立在法解释的基础上。只要通过运用法解释的方法确定了法规则及其相关行政规范条文的意思——亦即确定了审查所需的大前提与小前提，合规则性审查的结论也就会水到渠成。合规则审查的首要方法其实就是法解释方法。

　　当下学界对法解释方法有广义与狭义两个层面的理解。广义说认为，除了文义解释、体系解释与历史解释（法意解释、立法意图解释）之外，还包括扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释方法。 [4]狭义说主张法解释方法仅包括前3者、合宪解释属于体系解释。 [5]在此同意狭义说把比较法、法社会学的方法归入法律论证方法而不是法解释方法的做法，但不同意把法解释方法划定的太窄。在“有法可依”的合规则性审查阶段，根据相关法规则与行政规范条文的契合程度，可以选用多种法学方法：

　　第1，法规则与行政规范的条文在数量、主体、权限、程序、生效范围、效力等方面明确地1致或不1致。这时可以采用演绎法直接判定涉案行政规范的条文是否合法。演绎的大前提：XXX是相关法规则的规定；小前提：系争行政规范的条文符合（或不符合）XXX；推出的结论：系争行政规范的条文符合（或不符合）法规则。

　　第2，大多数情况下，法规则与行政规范的条文仅仅相对契合。通常有1方，要么在概念、幅度、程度等方面规定的模糊，要么规定的是公共利益、诚实信用、合理注意、适当期限、必要限度等概括条款。这些规定或条款的字义具有流动性，存在着被扩张、缩小的载量空间，但又必须在个案中确定下来。这时可以首先采用字义解释方认定行政规则的涵义。如果系争行政规范的条文在其字义的“射程”之内，就可以采用扩张解释法认定它合法，反之就应当认定为违法。在确定法规则字义和行政规范条文的字义时，如果字义难以确定，就需要到法规则所在的单个法、到行政规范、甚至到整个法体系内去认定。这时就要采用体系解释的方法。必要时还要参考权威的“立法”资料以便在确定立法意图之后，更加准确的认定条文的字义，即采用历史解释的方法。

　　第3，法规则与行政规范的条文形式上相符，但实质上不相符。比如法的本意是发展某事，或者是鼓励相对人作为，而行政规范的条文在不抵触相关规则的情况下，却抑制某事、惩罚相对人的作为。这就是在实质上不相符，通常说的不符合立法精神，就是指定的这种情况。④ 这时就需要采用目的解释法。目的解释，系指以法律规范目的阐释法律疑义的方法，法律目的可能明文规定于规则中、可能体现在法的名称中，也可能需要结合各规则采用“从部分到整体、从整体到部分”的解释学循环方法才能认定。 [6]在法的目的确定以后，还可能要用到目的性限缩与目的性扩张的方法。 [6]P152根据行政规范所作具体行政行为是属于被法限制范围，还是属于可依法扩张的范围，可以对系争行政规范的合法性作出判断。如果是前者要么行政行为违反规定而为，要么系争行政规范违法；如果是后者则系争的行政规范合法。

　　如果被审查的系争行政规范所依据的法规则存在冲突或者存在缺陷，还必须以体系解释为主、辅以其他解释方法解决冲突，才能找到行政规范应当符合的规则。如《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》（以下简称《办法》）第86条第1款规定，“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。”这款规定只表明在造成交通事故之前未取得机动车驾驶证的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证，并未有表明在造成交通事故后至法院判决生效之日前，交通肇事人是否可以申领机动车驾驶证。根据《道路交通安全法》第1条的规定：“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率。”《道路交通安全法》和《办法》目的是为了“预防和减少交通事故”，更是保护个人和组织合法权益的前提。为了达到这1目的，就应当采用目的性扩张的方法，将《办法》第86条第1款解释为“未取得机动车驾驶证驾驶机动车造成交通事故的犯罪嫌疑人，在法院判决生效之前应当暂停申领机动车驾驶证；构成犯罪的，自法院判决生效之日起，两年内不得申请机动车驾驶证。”在缺少行政规范合法性审查案例之时，该分析可以作为体系解释法、客观目的解释法与目的性扩张法的应用实例。⑤

　　2、合原则的审查方法

　　在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。只有在法规则难以或无以发挥效力导致形式法治层面缺漏的条件下才有必要引入法原则，进而把行政规范的合法性审查提升到实质法治的层面。

　　在进行合原则的审查之前，必须搞清楚原则是什么。原则是经罗纳德？德沃金（Ronald Dworkin）首创而被人们接受的法的构成要素。法原则就是为法规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范。如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法原则分为“非实定的法原则”和“实定的法原则”。通常情况下，实定的法原则是由非实定的法律则转化而来的。 [7]本阶段的审查是“有法可依”的合法性审查，仅宜在理论上探讨行政规范合实定法原则的审查方法。如欲找到适用实定法原则（以下简称为“法原则”）审查行政规范合法性的方法，就必须解决下面3个问题：第1，在行政规范合法性审查中，什么条件下才可以引入法原则？第2，怎样才能识别适用于系争个案的法原则？第3，如何依据没有明确指引的法原则审查行政规范？

　　第1，触发第1个问题的原理是规则的优先适用性、人的思维对确定性的偏好、以及形式法治的优先地位。前已述及，在通常情况下法律适用的基本要求是：有规则依规则。这就造成适用法原则的第1个标准是“穷尽规则”，即“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”在法规则出现法规则的内容模糊、法规则的内容出现漏洞、法规则之间出现冲突、根本没有 可用的法规则等情形时，才可初步考虑引入法原则；第2个标准是“实现个案正义”。在适用法规则将导致明显错误或极端不公的情况下（存在明显错误及编排疏忽、不可能进行目的性限缩与扩张或者法规则要求不正义、无法令正常人容忍等等），如若确有实现个案正义的必要，可以引入法原则；第3个标准是具有更强的适用理由。只有在适用法原则不仅内容上的份量强过支持可适用规则的原则，而且形式上也强过支持该规则的原则时，才能适用法原则。或者说，适用法原则的理由即实质合理、必须，又可以排除规则的确定性和权威性优势，才可以引入法原则。 [8]上述3个标准同样可以在行政规范的合法性审查中作为引入法原则的判断标准。

　　第2，解决了原则适用的必要性之后，却面临着怎样识别可适用于个案的法原则难题……尽管本文探讨的实定法原则具有实定法渊源，相对于非实定法容易被识别与认定，但难度也远远大于法规则的确定。法原则本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果，它所拥有的只是对1些不特定事实所作的评价或指示，1些体系内以资裁判者参照的“主导性评价标准”。 [9]法原则的这些特点也是识别它的要点。

　　首先，不管案件事实，1般性的认识法原则。在我国的成文法体系内，实定法原则来源于宪法、法律、法规和规章。⑥ 法原则在表面上1般都是上述法的基石，具有综合性、普遍性和抽象性的特征，是1种提供了价值指引的概括性的规范。比如《立法法》第4、5、6条分别规定了法治、民主和科学原则；《行政许可法》第8条规定了信赖保护原则；《行政处罚法》第4条规定了公正、公开原则、整个第2章规定了行政处罚法定原则，等等。这些法原则都可以被1般性的认定，也可以找到其紧接规则。

　　其次，在前面的基础上，更重要的是结合系争个案的行政规范，认定可贴切适用的法原则。或者说要把法原则作为大前提、把系争的行政规范作为小前提来建构。基本的思路是采用法学方法论上基本论断：“眼光在规范与事实之间往返流转”。 [2]P12在这个过程中，适用于合规则性审查的方法——文义解释、扩张解释、限缩解释、体系解释、历史解释、目的解释等——可以再次作为辅助手段适用于确定法原则的涵义；演绎、类比、归纳、诠释等方法既可以适用于法原则涵义的确定，也可在“眼光在规范与事实之间往返流转”的过程中被用于建构小前提。 [5]

　　第3，实践中很难把前两个问题与第3个问题截然分开，所以不宜继言前两个问题的解决方法不适用于解决第3个问题——法原则及其涵义确定后的适用问题。只不过前两个问题的解决方法针对性不强罢了。除了采用前述层面的方法，尚需基于法原则的特性、法原则与规则适用的不同，以及法原则适用的逻辑分类依次探寻法原则的个性适用方法。

　　在适用层面，原则的特性是其事实构成要件与效果要件的不确定性、概括性与评价取向，它并没有提供明确的依据。这决定了它和规则在适用方式上的不同：第1，规则是以要么全部适用（完全有效）、要么全部不适用（完全无效）的方式适用于案件事实。原则由于并未明确界定事实要件，在特定个案中可能两个以上原则可资引用，各个原则相互竞争地适用于该个案；第2，原则在适用中具有规则所没有的“份量”、“重要程度”的向度。裁判者必须权衡竞争中的每1条原则的相对份量，并选择最有优势的原则。不过，即使劣势原则没有被选用，也并不导致它失效。而规则的冲突则直接涉及效力问题，不被适用的规则会事后失效，并被排除在法秩序之外。 [10]

　　据此，法原则的适用过程存在“原则”的竞争。原则适用方法是1种权衡原则的份量与强度的方法。法原则适用的情形逻辑上可分为4种：原则与规则与1致、规则缺位、原则与规则相冲突、原则之间相互冲突。 [11]在原则与规则1致的情形下应当优先适用规则，引入原则是为了降低反对该规则的原则的份量以加强规则的说服力；在规则缺位情形下，引入原则来填补法的漏洞，也需慎重考虑“不得拒绝已经受理的案件”原则与多数民主原则、权力分工原则的竞争，强调或偏废任何1边都可认定为没有恪尽职守；在原则与规则相冲突的情形下，若无更强理由应当优先适用规则，适用原则的方式是创制规则的例外或废除规则，这几乎要用到上文提到过的各种方法，比如运用历史解释法或目的解释法确定规则是否违反法的意义脉络、利用体系解释法认定规则是否违反上位法、采用目的性扩张法创制出新的规则等等。

　　除了上述方法之外，在原则与原则相互冲突的情形下，需要具体采用德国法学家罗伯特？阿列克西（Robert Alexy）最具独创性的解决原则冲突的“冲突法则”（the law of competing principles）。在具体案件中，相冲突的原则P1和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告1方无效来解决，也无法通过在1原则上加上例外条款来解决，而是有赖于透过法益衡量在该具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立1个“有条件的优先关系”（P）；如果假定在C条件下原则P1优先，那么原则P2必须退让，而这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为（P1 P P2）C；若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：C→Q；这也就是说，上述的C扮演了双重角色：在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，而在C→Q中是规范构成要件。可以用1句话把该法则总结为：此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。 [12]

　　在行政规范合原则性的审查中，原则适用方法的第1步就是采用前文的方法识别或者选定相冲突的法原则；第2步就是找到适用其中1个原则的优先条件；第3步就是确定与该原则在优先条件下具有相同法效果的规则。有了规则，最后就可以直接适用它作出审查结论。

　　3、合体系的审查方法

　　合体系审查的本体论和方法论基础在于，法规则与原则（合称为法规范）并非只是单纯并列，它们以多种方式相互指涉、彼此交织、相互合作而产生1个规范整体。现行法秩序并非法规范的机械总和，毋宁是由许多规整所构成。立法者不仅仅把不同的规范单纯并列串联起来，反之，他形成许多构成要件，基于特定指导观点赋予其法效果。透过这些指导观点，才能理解各规范的意义及其互相作用。当多数的规范或规整相互竞合时，特别会显示出：只有从个别规范与其所属规整的关系，经常还必须由其与其他规整及各该规整之间的关系，才能真正理解各该规范的作用范围。 [2]P144-146

　　这也是体系解释的本体论和方法论基础。在此之所以单列为行政规范合法性审查的阶段，不仅因为它的丰富内容远远超出了体系解释，主要出于以下考虑：第1，法规范是整个法秩序的有机构成要素，单纯认定行政规范是否符合法规范并不代表合法性审查的全部。第2，在逻辑上，合法规范审查之后应有1个符合法规范所在单行法、部门法体系、乃至现行法体系的整体性审查阶段；第3，合体系性审查虽然没有合规范审查那样的具体、确切，但对于熟悉现行法体系的审查者而言，他们基于法体系稔熟而对行政规范的感觉、判断，可在更高的层面保证行政规范的整体合法性。第4，合体系的审查是宪法驾临行政规范审查，实现宪法“司法化”的1个途径。第5，如果维护行政法制统1应当是我国目前建设社会主义法治国家的1项重要目标，而没有行政法制的统1不可能有国家法制的统1，也不可能建成社会主义法治国家， [13]那么合体系的审查在规范审查的基础上具有直接实现行政法制统1的功能。这也是《立法法》第5章的目的在行政规范审查中的实现。

　　《立法法》第5章为不仅为合体系的审查提供了系统的规定，而且也提供了合体系审查的主要标准与方法。结合其他规定以及学理，行政规范合体系性审查可以分为两个层面，第1是法体系内的层面，即宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章内的层面。第2个是其他行政规范性文件内的层面。这两个层面使用的方法并无大异。下

[1]