比较法视角下的公务员的基本权利保障

　　现代的政府可以说是行政的政府。从夜警国家到行政国家再到现在的福利国家，由于私人福利和公共利益的需要，政府权力的扩张势不可当，因此，行政法治或依法行政便成为现代法治国家的关键所在。而调整公务员与政府-或更具体的说和行政长官-之间的关系-行政内部法律关系并保障公务员的合法权益则成为了发达法治国家的1项重要内容。

　　1、引言

　　（1）现代公务员制度—从权威到法治再到权利保障

　　政府为执行其任务，必须选拔符合某种条件的公民，成为其为此所设置之文官制度的1分子。这些执行国家任务（其中绝大多数是行政任务）的文官我们习惯称之为公务员。公务员1般指在行政部门被任命担任文职的人员，代表行政机关进行活动。[1]

　　行政机关是1个具有层次结构的系统，下层结构服从上层结构。为了保证行政效率、统1与连续性，传统的公共行政理论强调等级服从与权威原则，公务员的权利则受到了很大限制。“下级公务员必须服从上级公务员，全部公务员服从政府的领导。法国行政法学称这种服从关系为权力原则（leprincipe dautorit）。 政府和行政机关长官对公务员不仅在工作活动方面具有命令和指挥权力，而且在职业生涯的管理方面也具有很大的自由裁量权力。”[2]2战之后，受公民权利运动的影响，公务员制度的专制权力原则开始动摇，兴起了1场公共服务领域的宪法权利运动。公务员制度也从权威走向了法治、走向了权利保障，对公务员基本权利的保障也成为了各国宪法和相关公务员法律的重要内容。

　　（2）公务员基本权利的享有与限制

　　担任公务员是公民的权利，也是为国家与人民服务的荣誉工作。公务员的权利包括两个层次：[3]其1，公务员享有宪法规定的公民的基本权利。公务员首先是本国的公民，这是他成为公务员的先决条件。1个具有公民身份的人通过法定的途径进入公务员队伍后，他原有的公民身份并未丧失，仍享有宪法规定的公民的基本权利。其2，公务员还享有公务员法所规定的权利。作为公务员，国家和社会基于其特定的身份和地位，赋予其1定的职权。因此，公务员既是公民，又不能等同于1般公民，而是担任行政职务的公民，他们和国家之间产生了1种特定的关系，即行政职务关系，他们必须遵守法律、法规和规章，其行为必须符合公务员法对其权利和义务的规定。

　　公务员基于宪法规定的权利和公务员法所规定的权利、义务基本上是协调1致的，但在某些具体权利上又表现出不1致，甚至相互冲突。因为“公务员对国家负有特别的公法勤务与忠诚义务，并且在金字塔形的行政组织体系中，为保证公务员系统的正常运行，亦有遵守纪律及服从长官及达成任务之义务。故公务员的基本权利应当受到比1般人民较多的限制。这些限制必须在考量3个重心：法治国家之原则（合理与法律保留原则）、为达成国家目的所必须的行政纪律与效率（比例原则）及尊重公务员之人权与尊严等，才能用法律来加以限制。”[4]

　　公务员也是国家的公民，而非“2等公民”， 对公务员的权利限制，也应该比照对1般公民与法人的权利限制，完全遵循法律保留的原则，不可以如以往的“特别权力关系理论”，概括授权由行政机关自行决定。

　　由于各个国家在历史传统、社会文化背景以及法律体系等方面存在着差异，因此它们对公务员基本权利的保障也各具特色。下面，本文就结合欧美国家的公务员基本权利的保障制度进行论述，以求对我国公务员权利保障机制的构建提供些参考性意见。

　　2、美国公务员基本权利的保障

　　（1）美国公务员权利的演进

　　美国的行政机构产生于政党政治的背景之下，可以说“美国近代文官制度的建立是对分赃制（spoil system）的反抗。”[5]从19 世纪30 到80 年代，由于采取“分赃制”（patronage）[6] 且政行不分，政党忠诚1直是行政官员的基本要求。不过，在反分脏制势力的不断推动下，1883 年进行的公务员系统的改革要求行政过程的中立与理性，并试图实行严格的“政行分离”，导致了1883年文官法的制定。这个法律在行政领域内用功绩制代替分赃制，建立了近代的文官制度。

　　之后，在20世纪前50年里国会和联邦政府通过了1些立法和行政命令对政府雇员的权利提供了有限的保护。如1912 年的法律（Lloyd —La Follette Act） 承认邮政职员的组织权，向国会请愿权等（这些权利后来逐渐扩大到整个联邦职员）。1961年，肯尼迪总统发布10988号行政命令，承认联邦职员的组织权， 和进行集体谈判签订集体协议权。经历了20世纪60年代轰轰烈烈的公民权利运动，政府雇员的权利保护得到了进1步的扩大和提高。在1978年的《公务改革法》、1993 年的亥奇法案改革等之后，1种“新公共管理”（New Public Management ） 的理念渐渐形成，正当程序、平等保护和言论自由等基本权利引入了公务员领域。

　　（2） 美国公务员基本权利的保障

　　在美国，传统观点认为宪法仅处理政府外部行为与公民之间的关系，对于政府内部的管理行为或者更具体的说，政府与其雇员之间的关系并不在宪法保障的范围内，因此，正当程序、基本权利等不适用于公务员。但是，进入20世纪后半期以来，公务员人数日趋膨胀。到1966年，美国公共行业的雇员占整个经济行业的比重已达17 % ，总人数达到1700万人。这么大的群体的宪法权利如何保障便成为了令人关注的问题，也是必须认真考虑和对待的问题。从20世纪50年代开始，联邦最高法院通过1系列的案例[7]探索并丰富了对公务员的基本权利进行保障的方法，以求实现政府效率或公共利益与公务员个人的宪法权利的平衡。

　　1 、言论与信仰自由

　　言论自由和宗教信仰自由可以说宪政国家公民最重要和核心的两项自由和基本权利。美国联邦宪法第1修正案便规定：“国会不得制订法律，去涉及任何宗教组织或禁止其自由活动，或剥夺言论或出版自由，……”。

　　在1987 年的案例中[8]， 德克萨斯州政府的1个副警官或更准确的说是见习雇员-麦克弗森曾对另1雇员私下说，她赞成暗杀里根总统的行为，并希望他能被“干掉”。这段话后被负责的兰金副警官听到，她因此而被解雇。她先是在南德州地区法院诉称自己的宪法权利受到侵犯，但败诉。之后联邦第5巡回法院推翻了其判决意见，要求地区法院重审，最后最高法院以5 ：4 的判决肯定了上诉法院的立场。在界定原告权利的范围时，法院必须平衡上述公共、政府与个人3方面的利益。在本案，原告对公共所关心的事务表达意见，本身具有公共利益，而且原告的言论并没有干预正常运行或转移工作人员的注意力，因此她的言论应当受到保护。

　　在1994 年的案例中，[9] 1名公立医院产科护士据说向1个实习护士抱怨医院的护士培训政策，后被该医院解雇。最高法院以7：2判决支持医院的主张，法院认为除非雇主有合理的理由相信该言论对机构有效的运作具有破坏性或是与公共利益无关，那么雇员的言论是受第1修正案的保护，雇主不能因此惩罚或解雇雇员。而本案中，该护士的言论与公共利益无关，即使是，也对于医院的岗位调换等工作和管理的权威产生破坏性的影响，超出了第1修正案保护的范围。

　　2、结社自由

　　最初，美国是不承认公务员的参加工会的权利的。在1943 年的案例中[10]， 纽约州的最高法院指出：“纵容或承认政府公务员的任何作为劳工组织或工会之结合，不仅不符合民主精神，而且不符合我们政府所基于的每1项原则。”到了20 世纪50 年代，威斯康星州首先制订了政府劳动关系程序，政府雇员才开始有权组织工会。到60 年代，联邦政府通过了类似措施，并最终使加入工会成为公务员的宪法权利。

　　在1960 年的案例中，[11] 阿肯色的州法要求公共行业教师列出过去5 年内所参加的所有组织。最高法院认为，州法对结社自由的全面干预已经大大超过了对教师适合能力的合法探询范围，违反了第14修正案关于正当程序所保护的结社自由的权利。在1966 年的案例中，[12] 最高法院判决，公务员参与的组织不能具有违法目的或从事违法活动，不得威胁合众国政府的安全。过去，政府雇员也1直被禁止参与工会与颠覆破坏组织。1999年，联邦政府对这1限制也有所放松。现在，公务员具有广泛的结社权。

　　尽管公务员工会的活动获得相当程度的许可，工会罢工却1直受到禁止。这1原则1直受到法律承认，并似乎受到社会的普遍支持。1947 年的塔夫特—哈特莱法（ Taft - Hartley Act） 规定对罢工的公务员严加惩处。参加罢工的公务员不仅会被立即辞退，而且还要被剥夺3 年的任职资格。至今，我们基本上看不到美国公务员进行大规模的罢工。

　　3、正当程序

　　进入20 世纪70 年代，公共服务的职位也被“新财产”概念所涵盖，因而适用第5修正案的“正当程序”要求。最高法院在1972 年的“公务员解聘听证案”中判决，[13] 如果涉嫌对雇员行使宪法权利（如言论自由） 进行报复，或损害雇员的名誉或荣誉，或损害雇员今后获得聘用的权利，或与雇员对公务雇佣合同的条款或任职期限相冲突，政府雇员的解雇必须符合程序性正当程序。在1985 年的案例中，[14]最高法院判决程序性正当程序要求某种形式的听证。至于何种程序最为适合，法院必须平衡3 类因素：“获得并保留雇用的私人利益，政府对及时解除不满意的雇员并避免行政负担的利益，以及错误解聘的风险。”在这3 个因素当中，由于雇员“对继续雇佣具有财产权”，因而关键在于决定的准确性。在任职期间，雇员的解聘1般要求有关指控的通知以及对指控信息的解释，并给雇员提供适当的反驳机会。

　　3、法国公务员基本权利的保障

　　如前面所述，在法国传统的公务员制度的特点是层级服从关系或者说是“权力原则”。进入20世纪以来，特别是2战后，受民主思想和公民权利运动的影响，公务员制度的专制权力原则开始动摇，人们认为过份的权力原则不符合公务利益。“公务的执行不仅需要政府和行政长官有足够的指挥权力，也需要发挥工作人员的主观能动性，过分的权力原则束缚公务员的创造精神。”[15]法律开始在有限程度上承认公务员的公共自由，例如言论自由、参加工会以及罢工的权利等，其集中体现是1983年的《国家和地方公务员1般地位法》。该法第2章对公务员的各种权利进行了全面详细的规定和保障，涉及了政治、经济文化各方面的权利，如第6条言论自由、第8条组织参加工会的权利等。需要注意的是传统的权力原则受到1些限制，并未消失，有限制的权力原则是当代法国公务员制度的特点。

　　1、言论与信仰自由

　　法国公务员在执行职务时没有言论自由，不能发表和政府相反的意见。为了保持公务员中立和理性的地位，公务员必须在各种不同观点之中保持中立态度，忠实地执行政府所规定的政策，不掺杂自己的爱好，不应当利用自己的职位作为宣传某种观点的工具。公务员不仅需要在政治上保持中立，而且还必须对政府具有1定限度的忠诚。最高行政法院在1个判决中声称：“在执行公务的时候，国家可以要求公务员不能做任何行为使人怀疑他的中立态度和他对现行政制的忠诚。因为公务员对政府负有层级服从义务。”公务员不能做任何行为使人怀疑他对现行政制的忠诚，当然包括公务员的言论不能使人怀疑他对现行政制的忠诚在内。

　　执行职务以外，公务员在原则上享有言论自由。但公务员的言论自由不能和1般公民完全相等，公务员在执行职务以外也要保持1定限度的克制态度，不能用激烈的言词攻击政府和自己的主管上司。过份的言词出自公务员之口和1般的公民不1样，它足以破坏政府的威信。公务员在执行职务外的缺乏克制态度，可能引起纪律制裁。行政法院在1952 年的案例中判决，如果1名警察在公务时间以外在其所在警察局附近散发抨击警察行为的传单，那么他就违反了谨慎行事的义务。

　　2、结社自由

　　公务员享有组织工会的自由。尽管在实际生活中公务员早已组织工会，但在第2次大战以前，法国不承认公务员工会的合法地位。2战之后，1946年的宪法承认1切人有组织工会的权利。1946年的公务员1般地位法首先规定公务员有组织工会的自由。这种自由现在规定在1983年国家和地方公务员1般地位法第8条中。 公务员可以自由地创设、加入自己所选择的工会，也可不加入任何工会。

　　工会的职权限于保护会员的职业利益，不能参与政治活动。在保护职业利益方面，工会具有广泛的权限。工会具有法律人格，可以对损害公务员集体利益的行政法规和行政处理向行政法院提起越权之诉；工会作为公务员的代表和行政机关进行交涉，行政机关关于公务员待遇方面的决定往往征询工会的意见；具有最大代表性的工会在向行政机关预先提出通知以后，有权发动合法的罢工。等等。

　　3、罢工自由

　　公务员的罢工自由是1个微妙的问题。在这个问题上，公务员的利益和政府的利益直接冲突。直到现在，我们经常看到法国公务员举行大规模的大罢工，引起了其它国家的关注。今年5月15日公务员罢工权利的界定取决于议会立法和行政法院和宪法委员会的案例法。1946年以前，法国法律认为公务员罢工是违法行为，“因为公务的实施直接影响公众利益，必须继续进行不能间断，其次，公务员的组织是1个层级结构，下级服从上级，罢工是下级强迫上级的1种手段，破坏行政机关的组织原则。”[16]

　　1946 年的宪法承认公务员组织工会的自由，且前言规定“罢工权利可在有关法律的构架内获得行使。”但由于1946 年与1959 年的公务员1般地位法都没有明确承认公务员的罢工权利，宪法前言所赋予的权利是否适用于公务员这1问题曾经存在疑问。不过1950年7月7日行政法院在1个判决中，对这个问题作了肯定的回答。法院认为宪法序言中所用的词句广泛，现在不能象1946年以前那样，认为公务员罢工为违法。根据宪法序言的规定，公务员已有某种罢工的权利。至于这种权利的范围和限制应由法律和判例规定。

　　1946年以后，关于公务员罢工的法律，有的禁止某类公务员的罢工，有的明白肯定罢工的权利，有的默示肯定罢工的权利。主要的法律有：1947年、1948年和1958年的3项法律禁止共和国治安部队、 警察和监狱外勤人员的罢工。1964年的1项法律禁止空中航行的地勤人员的罢工，1971年的1项法律禁止民航的某些工程人员罢工。1981年的1项法律限制幼儿园和小学教员的罢工。1979年和1982年的1项法律规定广播和电视必须保持最低限度的服务。除了这些法律的明确禁止，公务员的罢工权利1般被假设存在。1963年7月31 日的1项法律规定公务机关中罢工权行使的程序和方式。这个法律适用于执行公务的各类人员。法律规定在发动罢工5 天以前，必须通知本单位或其上级机关，说明罢工的理由、地点、日期、预定罢工的时间。罢工通知必须由有代表性的工会提出。禁止轮流罢工。这样，即使罢工不能避免，有关部门的领导也至少能有时间采取必要措施，以保证公务的连续性。1983年的国家和地方公务员1般地位法为了明确公务员的罢工权利起见，在第10条中规定：“公务员在法律规定的范围内行使罢工权利”。

　　当然，为了防止权利的滥用或符合公共秩序的需要，也为了保证公务的良好运行，议会立法、政府行政法规以及法院的判例都对公务员罢工权的行使施加了限制，只是不能超过必要的和合理的范围以外。这些限制包括包括公务员的罢工只能是为了职业利益的目的而非政治目的，公务员在罢工时不得占据工作场所或侮辱上级，公务员同时有参加和不参加罢工的权利，工会不得强迫等。没有违反任何法定限制条件的罢工不受任何制裁，但罢工者在罢工期间不能领取薪水。

　　4、其它欧洲国家的公务员基本权利的保障

　　（1）英国

　　英国现代文官制度建立于109世纪下半期。公务员有结社的自由。在公务员手册中，新任职的公务员“不仅被允许，而且受到鼓励参加1个职工联盟”。[17]公务员有权参加有代表性的团体，严密组织起来并对于和自己工作条件有关的问题发表自己的意见， 以获得政府重视。英国各类文官组织有各种各样的协会和工会，有全国性的，有部门性的。用以交流经验，研究改良行政方法以及维护本身利益以及和政府进行谈判。这些活动属于正当自由范围，不违反纪律。对于公务员罢工是否违反纪律？对这个问题的看法现在和以前不1样。1927 年的职业争议和工会法禁止文官参加工会和罢工， 这个法律已为1947年的职业和工会法所代替。1947年的法律不包括1927年法律中的有关规定，因此现在1般的文官参加罢工，不能认为违反纪律。[18]由于防止劳动纠纷的制度发挥相当重要的作用，罢工这1手段目前尚不常见。

　　（2）德国[19]

　　德国特别强调公务员的忠诚义务。德国对公务员忠诚义务的有关制度和理论经历了两百多年的发展，现已有相当程度的转变。

　　早在帝国时代，据1794年的《普鲁士1般邦法》，规定公务员对国王或国家元首负有效忠及服从义务。在魏玛宪法时代，魏玛宪法详尽规定了公务员的权利共4条，其中，第130条规定公务员的政治信念自由及结社自由不受限制，第176条规定了公务员应对本宪法宣誓等。当时便有学者指出，肯定公务员的政治信念自由是在立宪政策上乃过分之举。国家根本不可能保障公务员1个完全的信念自由。否则，公务员1方而为国家执行勤务，另1方面却认同1个以推翻现存国家秩序的政党，这是不可思议的事。公务员的政治活动必须予以限制，因为公务员对于国家是处于1个忠诚及服从的特别关系。而公务员具有不可剥夺的结社自由也使其团队精神逐渐丧失。在希特勒时代，公务员的忠诚义务则达到极致，成为了对领袖及帝国的效忠，公正及中立已不复存在。2战后，德国1949年现行基本法第33条规定，公务员是1个具有公法的勤务与忠诚关系的成员，有关公务员的法律须依照传统文官制度的原则来制定。由此，根据1957年公布的《联邦公务员基准法》和1953年的《联邦公务员法》，公务员系为整个国家，而非为1党派服务。公务员须不偏颇及公正地履行任务。须以其全部行为认同基本法所揭示的自由、民主的基本秩序，并且致力维护之。公务员从事政治活动时，应注意自己职位对大众及职务所产生之义务，而以节制及保守之方式为之。

　　公务员的政治行为必须遵守所谓的节制及保守原则。因此诸如言论自由、信仰自由等基本权利的实行与政治有关时得受限制，例如公务员不仅在勤务时，即使在公余时间，亦不可发表偏激的言论-例如批评长官、社会政策等。然公务员的基本权利在民主法治国家应该得到保障。以德国的实务显示，公务员的政治行为，在执行职务期间，公务员发表涉及政治之言论，只能在不影响工作之执行及工作情绪，视为私人谈话时，则可以许可。但仍然不可发表蓄意的煽动言论，或作演讲式的使第3人得听闻自己见解。在执行公务之外之私人时间只有在必要范围内的最小限度内才予以拘束。

　　此外，德国1985年的公务员法第9

[1]