宪法与部门法关系探讨

关键词： 宪法/行政法/诉讼法/民法/刑法

　　提要： 各部门法都是宪法的子法，但它们与宪法的距离和联结点却是不1样的。宪法性距宪法最近。行政法是宪法之下各部门法系统中最庞大的法群，宪法对其主要是1种理念与原则的指导。宪法对诉讼法的关注集中在其权力与权力、权力与权利的关系上。民法调整的是宪法领域之“外”的私权利关系。刑法是对1系列直接违反各种法律、间接破坏宪法的行为阶梯中的最高和最后1级行为的制裁。

　　在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的的和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。“法律通过本身的逻辑结构，奠定了自身被接受的基础，法律作为1系列规则体系，使个人在进行目标合理的行为时，能确定其行动方向。”[1]法律体系的逻辑性表现在很多方面，其中包括作为法律体系1部分的宪法与整个法律体系之间的关系，以及作为法律体系1部分的宪法与作为法律体系1部分的刑法、民法等部门法之间的关系，前者是个体（宪法） 与整体（法律体系） 的关系，后者是整体内部个体（宪法） 与个体（如刑法、民法等） 之间的关系（当然，还有法律体系中各部门法之间的关系——如民法与刑法，刑法与刑事诉讼法的关系等） .

　　各部门法都是宪法的子法，但它们与母法的距离却是不1样的。从不同的角度可以看出不同的法律与宪法之间的紧密度：首先，宪法是法，与政治有关的法律1般距离宪法较近，如选举法、总统法、议会法、政党法等涉及国家政治制度的产生及运作的法律，而与政治制度无关的法律1般距离宪法较远，如民法、商法、婚姻法等等涉及民间买卖借贷，婚丧嫁娶的法律。其次，宪法是民主法，与民主制度建设有关的法律距离宪法更近，如同是权利法，选举法、集会游行示威法就比劳动法、义务法、残疾人保障法更贴近宪法，因为前者事关公民参与民主政治的途径和国家民主制度的健全与完善。再次，宪法是公法，凡在公法范围内的法律1般较私法距离宪法更 近，如行政法、诉讼法、刑法等， [2] 而私法1般距离宪法较远。同为公法，行政法比刑法距离宪法更近，因为刑法保护的法律关系中有公法关系，也有私法关系，而行政法保护的法律关系不可能是纯粹的私人关系。同是诉讼法，行政诉讼法比民事诉讼法距离宪法更近，因为后者调整的纠纷发生在私权之间，前者调整的纠纷发生在公权与私权之间。第4，宪法是母法，作为立法的基础它具有产生、组织、协调其它法律的功能，因此，具有这种“立法依据”功能的法律1般比不具有这种功能的法律距离宪法较近。如在关于紧急状态的1群法律中《， 紧急状态法》是牵头法，在其之下还有《戒严法》、《防止内乱法》、《战争法》、《防震减灾法》、《传染病防治法》、《抗洪法》等1系列法律，它们制定时除了要受宪法中关于紧急状态规范的约束外，还要受《紧急状态法》的原则和规则的具体指导。它们与其说是宪法的子法，不如说是宪法的孙法，它们主要受母法约束，但也不能排除祖母法的管教。[3] 在1般情况下，它们更多地依赖母法相对具体的指导，但当母法出现空白、缺陷时，也可以用宪法直接指导立法和进行违宪审查，因此《紧急状态法》（法律群中的牵头法） 比《抗洪法》（法律群中的1分子） 等法律更接近宪法。

　　长期以来，我们1直津津乐道于谈论“各部门法都是宪法的子法”，但却没有进1步探究各部门法与宪法的距离是否有所不同，它们与宪法之间的联系方式有何差异，有的法律与宪法之间的联系可能是1根丝线，有的法律与宪法之间的联系可能是1条粗绳，还有的法律与宪法之间的联系可能是千丝万缕。鉴于篇幅和本人能力所限，下面仅就宪法与各主要的部门法之间的关系作1初步阐述。

　　1、宪法与宪法性法律

　　宪法性法律是距宪法最近的1群法律，以致有学者认为它们是宪法的组成部分，而不是宪法之外的法律。虽然它们在数量上不及行政法群庞大，但它们或在功能上是国家的组织法，或在性质上是政治行为法。它们与宪法的内容有着大面积的重叠，宪法的民主法、权力法、组织法等特征在宪法性法律中有极为突出的体现，它们所拥有的鲜明的政治特征，使得以技术性与中立性为特点的行政法相形之下与宪法拉开了距离。[4]

　　2、宪法与行政法

　　行政法与宪法的密切度仅次于宪法性法律，曾任西德联邦行政法院院长的弗里兹·韦纳教授曾提出“当作是具体化宪法的行政法”的著名论点，号称德国“行政法学之父”的奥脱·麦耶教授更是有过“宪法消逝，行政法永存”的名言。[5] 然而，“不仅是行政法，即连规范立法权之国会法、有关司法权力之法院法、诉讼法、涉及人权之法律等等，都可以说是‘当作具体化宪法的法’。”[6] 以宪法与部门法的关系来看，其基本原理应该是相通的，行政法作为宪法的子法之1，仍然应当依据宪法产生，并受宪法约束，与宪法相抵触的行政法规范应当视为无效。[7]当然这并不否认行政法与宪法的特殊关系，不否认它在众多子法中有其个性。虽然几乎所有法律都是宪法规范的具体化，但行政法在“将法治国家宪法的指导原则予以具体化，来使多元化的民主，得以实践”[8]方面，有着特殊的作用。

　　宪法的基本内容是宣告公民权利，规范国家权力，国家权力又分为立法权、司法权、行政权等，其中对行政权的规范主要由行政法来完成。[9]在社会中，行政权在国家权力格局里的分量日益加重“， 在今日，行政法已变为1种技术性的工具，被视之为万灵丹，以解决社会上所发生之诸多脱轨失序”， [10]行政权是最具权力特征的权力，它经常、主动、大量地被行使，通常比立法权、司法权更活跃，因此法律对行政权的规范具有格外重要的意义。在依宪立法之后的法律实施阶段，行政法已成为“实践多元化民主”的主力军。行政权是国家治理中依赖最多、最不能缺少的权力，同时也是最不容易驾御、最容易脱轨变异的1种权力，权力腐败虽然不能排除立法权和司法权的腐败，但在更多的情况下、更多的时候，主要表现为行政权的腐败。从内容上看，行政法的复杂性使之与宪法之间存在着1种特殊联系，单独某1部行政行为法所涉及的内容往往面窄巷子深，但这样的行政行为法有1群而不是1个两个的时候，它们就形成了1个既深且宽的法群，在宪法之下成为宪法关于国家行政权的坚实基础。行政法虽不及宪法性法律那么贴近宪法，但它们从数量上说是宪法之下各部门法系统中最庞大的法群，不论在时间上还是空间上，行政法管辖的跨度都是最大的。如果说宪法是“源”，部门法是“流”，那么，行政法就是各支流中流量最大的1支，行政法制的落实是实现法治的最关键1步。

　　和其它法律1样，行政法源自宪法的原则与规则。与宪法授予议会的立法权相比，宪法给行政机关的自由裁量权要少得多（表现为行政机关要依法行政） .毕竟议会立法权的行使是直接适用宪法，是依据宪法规范创造法律规范，而行政权和司法权在大多数情况下是直接适用议会的法律、间接适用宪法，它们共同具有“执行法律”而不是“创造法律”的特征，法律的具体化、规则化在很大程度上决定了执行法律的机关自由裁量的有限性。但同为“执行”，行政权与司法权相比又有较大的自由裁量幅度，法院1般要严格“依法审判”，绝大多数情况下是依严谨细致的法律规则审判，对类推、直接适用法律原则、创造判例等手段的适用在刑法领域是禁止的，在民商法领域也只能有条件地实行。这并不是行政权不需要严格规范，或对行政权的规范不重要，而是因为行政权的繁杂、琐碎，使立法者难以完全监控，立宪者就更鞭长莫及。由于行政法在众多法律中数量最多、变化最快，使行政法“更具有不确定性，更容易受社会、政治、、气候等改变的。……德国的学说在行政法中更盛行于采用不明确的法律概念，例如‘公共利益’，‘公共秩序’，‘方便’，‘公共安全’，‘危险’，‘经常性的’，‘普遍性的’等概念，它们被适用时留有充分的余 在德国行政法教科书里，20 世纪中叶前出版的著作，在叙述行政法之法源时，大多没有将宪法列入。包括当时的行政地。”[11]这使得1向以稳健著称的宪法难以对其进行充分调控，将权力交给立法者是聪明之举，也是不得已而为之。宪法主要规定行政机关的组织与活动原则，罗列出其大致的权力表，而行政机关内部的具体组织，其活动的具体方式，权力行使的具体界限等等，只能交由立法者进1步规定。立法者不仅要为行政机关，也要为司法机关、立法机关的活动制定规则，制定这些规则时也都要依宪立法，但为行政权立法时所依据的宪法规范具有更大的弹性，表现为很多时候只能依据宪法原则或极具原则性的规则立法。[12]立法者要更多地审时度势，根据实际需要灵活掌握法律的尺度，不可能过于依赖宪法（也依赖不上） ；同时立法机关制定出来的行政法规范也比司法法、议会法等法律具有更多的伸缩性，给具体的执法再1次预留了空间。

　　行政法没有统1的法典，它“散见于单行的制定法规范里，尚未在1部分法典结构中系统化”。“私法的主要部分已经法典化，而公法的主要部分却相反。”[13] 那么，讲到行政法与宪法的关系，就应当是具体的1部部行政法律与宪法的关系，而不是笼统的包括所有行政法律的被抽象出来的“行政法”与宪法的关系，抽象的“行政法”是1种学术归类，它与宪法的关系与其说是宪法与行政法的关系，不如说是宪法学与行政法学的关系。每1部具体的行政法都与宪法单独构成1种法律上的关系，而不象民法中的某些次级民事法律虽也与宪法发生某种法律关系，但同时又与民法典构成更为密切的渊源关系。只是每1部具体的行政法在遵守共同的宪法原则的前提下，所依据的宪法规范又不完全相同，或者说有所侧重，如各行政法都要遵守宪法中关于行政机关性质、地位、职权的规定，而宪法中有关中央政府组织的规范是中央政府组织法的主要是依据，有关地方政府组织的宪法规范是地方政府组织法的主要依据，行政行为法中的行政监察法、行政复议法等在宪法中通常只能找到极为简略的规则，如政府有权对某些事务进行管理， [14]这些规定再加上那些宪法关于行政机关乃至1切国家机关活动的原则，也并不能“”繁衍出1条条具体的行政法律规则，因此，宪法对它们的作用更多地体现为1种理念与原则的指导。

　　3、宪法与诉讼法

　　诉讼法是程序法，程序的详尽、细致、琐碎常常令人不胜其烦，但“司法上的麻烦、费用、迟延，甚至危险性，都是每1个公民为着他的自由所付出的代价。”在共和政体下，“对公民的荣誉、财富、生命与自由越重视，诉讼程序也就越多。”[15]而公民的荣誉、财富、生命与自由正是宪法保障人权的题中之意。

　　诉讼法1般又分为刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法， [16]在这些诉讼法中有当事人之间的法律关系（如原告与被告的关系） ，当事人与非当事人之间的法律关系（如原告、被告与证人的关系） ，也有当事人与律师之间的法律关系，还有当事人与法院、律师与法院之间的法律关系等。在这些错综复杂的法律关系中，宪法重点关注的是权力与权力、权力与权利的关系，而将权利与权利的关系交由诉讼法自己去处理。如许多国家的宪法规定了公民的诉权，它是当事人的权利，但这1权利又是与权力紧密相连的，是1种要求权力救济的权利，其意义在于保障公民有 接近正义的机会，即接近法院（司法权）、接受司法裁判的权利。正如《世界人权宣言》第8条指出的：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。诉权是诉讼法的内容之1，但诉讼法除了规定当事人的权利之外，还规定了诉讼中司法权力的行使方式及其规则，所以诉讼法中既有公民权利也有国家权力，这是民事诉讼法与民法的不同之处，民法中只有权利与权利的关系，而民事诉讼法中不仅有权利与权利的关系（当事人之间的关系） ，而且有权利与权力的关系（当事人与法院的关系） ，还有权力与权力的关系（各级法院之间的关系） .诉讼中的权利主要源自宪法中的诉权规则，诉讼中的权力主要源自宪法中关于司法机关的权力规则，它们彼此的对应使司法机关在诉讼中要保护、保障公民的诉权，公民在诉讼中也要服从司法程序和法院的裁判。但2者之间的这种宪法确认的权力与责任、权利与义务的关系还需法律加以具体化之后才能真正实现，这个具体化的法律就是诉讼法。刑事诉讼中被告的权利尤其受到宪法的特别关注，“历来的宪法，从英国的宪法性法律大宪章、权利保护律，美国宪法的前10 条修正案、1789 年法国《人权宣言》，到第2次世界大战的德国、意大利、日本宪法乃至前几年才公布施行的俄罗斯宪法的公民基本权利章节，无不特别注重对公民正当刑事诉讼权利的保障。”[17]《世界人权宣言》第10 条规定：“人人完全平等地有权由1个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”在每1种诉讼中都存在原告、被告和法院3方的法律关系，但民事诉讼中只有法院1方代表的是国家权力，原告和被告都是权利（即使有国家机关作为原告或被告，也是民事主体而与对方处于平等的诉讼地位） ，国家权力只占3方关系中的3分之1，因此鲜有国家宪法对民事诉讼中的当事人权利作出专门规定。在行政诉讼中，被告和法院都是国家权力，只有原告是私权利，国家权力的分量加重了，占到3方关系中的3分之2，权利处于相对不利的地位，需要某种特殊保护，因此许多国家宪法都肯定公民遭受行政机关侵权时有寻求司法救济的权利，在世界上142个国家的成文宪法中，有75个（占52. 8 %） 规定了保护私人对行政行为提起诉讼， [18]我国宪法第41 条也作了类似的规定。[19]而在刑事诉讼中，原告和法院都是国家权力，只有被告是私权利，它与行政诉讼的不同之处在于，私权利不仅只占3方关系中之1方，而且居于3方中最不利的地位。被告（刑事诉讼中的被告即便是公职人员，他此时也已经不再有任何权力而仅仅是1“个人”） 在这种格局中权利显然处于更加不利、甚至是危险的境地（如被告可能已经被限制人身自由） ，此时法律对他的保护就更加迫切，更加需要。法律并不应当偏袒诉讼3方中的任何1方，它只是要保持3方的1种大致均衡，而当任何1方有“弱化”的倾向时，法律便加以补救，使之能够有抵挡其它两方侵权的力量。正因为如此，刑事诉讼中被告的权利在许多国家受到宪法的格外关注，如辩护权、沉默权、上诉权、不受酷刑权等均在宪法中有明确规定，在世界上142个国家的成文宪法中，有66个国家的成文宪法规定了“禁止酷刑，或残酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46. 5 %；125个国家的成文宪法规定了在刑事诉讼中被告有权获得辩护等被拘押人和被 告人的权利，占88. 0 % ， [20] 美国宪法修正案第6 条、《世界人权宣言》第5、8、9、10 、11 条亦都有类似的明确规定。因此，同是被告，刑事诉讼中的被告与民事诉讼中的被告其处境是不1样的，他们都有上诉权，辩护权，但上诉权、辩护权对他们的意义也是不同的，这种“处境”的差别使后者由法律保护，而前者仅由法律保护还不够，还需要“上升”到宪法的高度，即立宪者在此专门“敲打”立法者：刑事诉讼中被告的这些权利要予以特别关注。

　　4、宪法与民法

　　民法规范先于宪法产生， [21]从上看，与其说宪法是民法的源泉，不若说民法是宪法的基础。现代社会的自由、平等、法治理念之源头在民法而不在宪法，民法能够供给宪法以思想营养，而不像其它部门法那样主要靠宪法供给它们以思想营养，能够滋养宪法的部门法，非民法莫属。

　　如宪法中的平等原则来自民法中的平等原则（从法制史和法律思想史的角度看，而不是从今天的法律体系之位阶来看） ，然后作为1个宪法原则再转化为其它部门法的原则，如行政法、诉讼法、刑法上的平等原则，刑法虽然也比宪法历史悠久，但将“平等”作为自己的1项基本原则是在宪政社会之后，是被宪法指引和规范的结果。“在权利本位主义的取向中，传统民法早已形成了1系列的权利类型，其中的人格尊严和平等、私权神圣，经济自由以及人身自由，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本。后者正是在参照了前者的基础上，才建构起自己的权利规范体系的。只不过民法的权利乃是市民社会中私人之间彼此所拥有的权利，而宪法权利则主要是个人相对于政治国家所享有的权利而已。”[22]民法“曾为近代宪法提供了1些重要的制度模式的雏形。比如近代自然法学派的社会契约论显然是从民法中的契约原理得到了启迪，进而认为国家权力应根据自由的人民的社会契约而成立，在其看来，这种‘社会契约’的具体形式即是宪法，或曰宪法就是1种‘根本契约’。”[23] 作为“根本契约”与民法契约的相似之处在于，在制宪阶段的宪政关系中，人民彼此之间的关系恰如民事法律关系中当事人之间的关系——平等对话，共同协商，意思自治。但亦有不同，民事契约在形成时任何1方当事人若有不同意见随时可以退出，1经退出就与该契约不再有利益关系；而在制宪过程中任何个人都很难退出或退出了可能对己更加不利，即使有人不同意这部宪法或不同意其中部分内容，他们仍必须根据“少数服从多数”的原则接受它。因此，在缔结宪法这个根本契约时已经出现了权力（社会权力） ，出现了少数人的屈从。宪法作为契约比民事契约复杂得多，后者1经制定即可实行，而前者还需经过复杂的再加工（立法对其具体化） 才能真正操作起来。前者涉及的主体比后者多，民事契约中即使有多方当事人，他们之间也只是1种平面关系，而宪法这1契约则呈现出多方位、多角度、多层次的立体空间——错综复杂的权力与权力、权利与权力的关系。

　　虽然民法距离宪法较远，但距离宪法的远近并不能作为判断法律重要性的依据。距离宪法越远，说明宪法对之干预越少，即距国家权力越远（有国家权力的地方宪法都会有至少是原则性的规定） ，从某种意义上说，宪法不涉足或少涉足的领地，就是在告戒国家权力不涉足或少涉足，也就是表明此处属于“私法自治”之领域，而“私法自治”与宪法保障人权免受国家权力侵害的最 高价值追求是完全1致的。因此，从形式上看民法与宪法距离最远，但从精神价值层面上看民法又与宪法最近，其它法律与宪法只是形似，而民法则与宪法神似，其它法律或许只是宪法实现其终极价值的途径和方式，如通过分权、限权来保障人权，而民法的终极价值本身就是宪法的终极价值，甚至宪法消逝之后，民法可能永存，即国家权力消逝，人权永存，从这个意义上说，甚至宪法都只是实现民法价值的1种手段和方式。在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进1步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[24]

　　但“公法易逝，私法长存”[25]只是遥远未来的1幅图景。以人类历史的发展来看，宪法还处在生命力旺盛的青壮年，在有的国家甚至还处于稚嫩的童年。在当今的宪政社会，宪法更宏观的视野，更复杂的结构，尤其是它以人民的名义说话而具有的1种自然法力量，使宪法在法律体系中居于“最高法”的地位，民法在法律位阶上不得不低于宪法。立法者在制定民法时也应以宪法为依据，在宪法之前的民法规范只有在不与宪法相抵触时才能继续适用，民法随

[1]