违宪审查与相关概念辨析

宪法从其在法的位阶和效力上说，是高级法、最高法；从近代以来国家所实行的制度的渊源上说，其是根本法。人类的生活和国家生活实践反复证明，法治优于人治；因宪法从总体上、法的第1个层次，或者说是法的最高层次上控制、分配和保障国家权力的运行，界定国家权力与公民权利之间的界限，以达到保障人权的效果，因此，法治的核心是宪治。无论在哪1种意义上，都需要建立1种制度以保障宪法的地位和权威，保障宪法的实施和国家的实现，保障宪法对国家权力控制的实效性，以达到保障人权、追求更加美好幸福生活的理想境界。

　　违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的理念、所实行的政治体制、所具有的传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有1个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此1学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。

　　1、宪法实施

　　宪法实施是1个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这1概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：

　　（1）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：1是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。2是宪法的遵守。宪法的遵守是指1切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，2者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]

　　（2）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的1定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过1定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的1个循环过程。[2]

　　（3）宪法实施是宪法规范的落实，实行宪政，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的生活条件。[3]

　　（4）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的。[4]

　　（5）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是1个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成1定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是1种运行状态。宪法实施的也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生1定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是1定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。

　　（6）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，1是立法实施，2是解释实施。[5]

　　学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是1种制度形态和1种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。

　　迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第1次出现“宪法实施”提法的，应当是1918 年的第1部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。

　　我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（3）监督宪法的实施”； 1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定； 1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有3处对宪法实施作出了规定： （1）《宪法》序言最后1段规定：“全国各族人民、1切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”； （ 2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”； （ 3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954 年《宪法》和1978 年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，1是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，2是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。

　　虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的1个宪法学上的学术概念。

　　宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。1是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；2是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。

　　关于宪法如何实施的，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现宪政，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即宪政的过程、方式和手段。

　　笔者认为，宪法实施包括3个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的宪政过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这1意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。

　　就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性宪政体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，1个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律 或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为宪政现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的1项制度。

　　2、宪法保障

　　关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不1致。主要观点如下：

　　（1）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的1系列制度以及保证宪法实施的1切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]

　　（2）宪法保障包括1系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是1种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是1种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照1定的程序，审查和裁决1切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]

　　（3）宪法保障制度可以分为两个方面：1方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另1方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]

　　（4）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为1种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是1套保障宪法实施的制度体系上是1致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。

　　宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了1切保障宪法实施的制度、措施、手段和，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的1个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为宪政实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。

　　大陆法系国家通常设宪法法院，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将宪法法院制度通常在“宪法保障”1章之下规定。[10] 因此，在这些国家，宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因宪法法院的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设宪法法院的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。

　　宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的1项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。

　　3、宪法监督

　　我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这1概念的理解不甚1致。

　　（1）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督1般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活 动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]

　　（2）宪法监督，就是由各方面力量所形成的1种督促、监控宪法和法律实施的体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第1，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了1种依照宪法办事的社会氛围。第2，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是1种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]

　　（3）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]

　　（4）宪法监督主要包括两种情况，1种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另1种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第1种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第2种情况是从1般意义上论述宪法监督，我们可称之为“1般意义上的宪法监督”。 [16]

　　在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这1概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这1概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这1表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这1概念。我国宪法序言最后1段关于“1切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第2种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。

　　同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督1样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。

　　4、宪法适用

　　我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这1问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的1种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，1般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。 [17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。

　　学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？ 宪法适用是否即是适用宪法？ 在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这1原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某1项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这1宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。

　　在这1意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的1个环节。另1方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有3种类型，即1些国家由代表机关适用宪 法，1些国家由普通司法机关适用宪法，1些国家由特设的宪法法院或者宪法委员会适用宪法。

　　5、宪法司法化

　　笔者曾在1993年第1 期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》1文，开始使用“宪法司法化”这1概念，但在以后的中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《人民大学学报》上发表《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《宪法学原理》1书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。

　　“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》1书的出版，而这1概念成为1个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院黄松有法官的《宪法司法化及其意义- 从最高人民法院今天的1个〈批复〉谈起》。[18]

　　齐

[1]