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外资并购导致国有资产流失的法律分析

2017-08-06 05:19

　　国有资产流失作为外资并购的重大负方面的效应之1，正受到越来越多的关注。中国，作为向社会主义市场经济转轨的发展中国家，由于特殊的历史原因和国情，外资并购必然带来更加复杂的产权纠葛。如何在与跨国公司的利益博弈中维护公平，如何在外资并购中实现我国吸引外资的根本目的，首当其冲的任务应该是制度设计。特别是在我国新的1015计划即将出台，构建和谐社会和可持续发展为基调的共识下，如何吸取以往改革的实践经验，加大制度设计力度，提高立法的质量和协调性，是今后在外资并购中实现公平和效率双赢的基础性工作。
　　1、外资并购的概念的概念
　　理解外资并购概念，应该以“并购”为其实质，以“外资”为其特殊性两个方面来界定。首先，“并购”作为外来词，通说翻译为“M&A, Merge and Acquisition”，Merge即兼并，又称吸收合并。Acquisition常译为“收购”，狭义的收购仅指控股权收购（Acquisition of Stock ），被收购公司可以保持原有的独立法人地位。其次，关于“外资”的范围，目前我国对外资的界定是为适应利用外资这1国策的需要而进行了扩大解释的。例如，《中外合作企业法实施细则》将外国投资者的外延扩大到了“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外定居的中国公民举办合作企业”。与此同时，《外商投资企业境内投资的暂行规定》就明确将已经在境内设立的外商投资企业并购国内企业视为外资并购。外商在中国设立的投资性公司也是外资并购研究的特殊主体之1。
　　2、外资并购中的国有资产流失
　　2．1 外资并购主体适格问题
　　在研究国有产权交易中资产流失的问题时，首先要考察交易双方的法律主体地位是否适格。主体适格问题不解决，随后的交易即使以最大的善意去进行，也难免有“胎里疾”之嫌；更有甚者，如果交易主体从开始就刻意就模糊自己的应有身份，国有产权交易就难逃侵吞国资或者腐败的嫌疑。主体适格问题解决好，其他技术性问题如资产评估、债权债务处理等才有了合理解决的可能性，基本通过市场手段就能较好地处理，而尽可能得减少了公权力的介入。针对国有资产流失，从理论研究和实践观察中看，笔者认为法律规制的重点应该包括防止“假外资”和明确“真所有者”两个方面。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
　　首先外资身份的认定包括如何界定外资，如何判断收购方是否优秀，如何筛选收购方。
　　对前者，在我国的立法与司法实践中交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”，这种做法在理论上产生了1定程度的混乱。另外，对于企业以涉及境内权益的模式在境外成立的公司再返回国内资本市场，进行上市公司并购的模式则要个案分析。对后两者，《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的第3条仅提出了1些原则性的规定，“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。” 该条款只定性而没有定量化，显得太含糊，仍难以避免“寻租现象”的产生。
　　例如，2003年联想收购宿迁市苏玻集团的1系列资本运作中，注册于英属维尔京群岛的Easylead Management Limited、Success Castle、注册于香港的南明有限公司和于注册百慕大的中国玻璃其实都是联想系在海外注册的空壳公司，它们的外资身份则是这些的资本运作的前提，而目的是将宿迁国资彻底地变身为外商独资企业。此后针对宿迁国资下属实体公司苏玻集团、苏华达的1系列收购动作，就变成1间外商独资企业的重组行为，从而避开了国资监管视线。投资者的趋利性和形式上合法性本身是无可指责的。但同时，国有资产严重流失的事实应该使有关部门和专家警惕，外资身份的真伪在外资并购中必须经受严格审查，而且审查的有关规定应该细化到海外资产和海外经营业绩而不仅仅停留在1张可以轻易获得的海外营业执照上。
　　其次，明确国有资产所有者,根本上解决国有企业的所有者缺位问题。产权交易主体必须同时是产权主体或是经产权主体授权的。国有企业产权交易的中方谈判代表从合同关系的角度严格来讲，应该而且只能是企业所有者，即对该国有资产拥有完全处分权的主体。我国政府在外资并购中实际扮演的是双重角色。1是监管者；2是所有者代言人。不论是国资委主任也好，还是省长市长也好，坐在谈判桌前的实际还是在行使被并购企业所有者的权利。真正所有者缺位，同时又缺乏有力的激励机制和有效的约束机制，因而，进行谈判的受托人或代理人基本上是凭借良心、责任感或者职务要求在指导其行为。地方政府往往视外资注入和市场保障更重于国有资产的保值增值和中国企业的自主发展，某些官员的交易动机就是获得资金或甩掉包袱，甚至还有政绩的思考，以这种动机从事产权交易，国有资产的流失或许从就不可避免，而且这样的行政权力对经济活动的深度干预恰恰是和国有企业改革的目标背道而驰的。 [NextPage] （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
　　2．2 低价评估和出售国有资产问题
　　企业的国有资产没有经过规范化的核定和评估，企业股权事实上并未进入资本市场，不能通过资本市场得到动态的评价，外商在并购中按低估的价值进行购买，再加上忽略了企业创立成本和企业长期经营的商誉、品牌、技术力量等无形资产价值，造成了事实上的国有资产被低估和流失。对于外资并购上市公司而言，主要在2级市场之外通过协议转让完成, 而且国有股转让价格通常由通过1对1的协商谈判方式确定, 转让价格高低往往取决于双方的议价能力而非股权的内涵价值。由于上市公司通常在谈判中处于劣势 , 出现低估公司的股票价值。上市公司的外资并购，有可能使上市公司国有股的1股独大变为外资股1股独大。在将来国有股可以流通的情况下，上市公司的外资并购，由于外资购股成本较低，有可能获取暴利。
　　《外国投资者并购企业的暂行规定》中要求用国际通行的评估方式对并购资产进行评估。但同时规定，涉及国有资产的评估，需要按照有关的规定进行评估。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（以下简称《通知》）中明确提出向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。法规并没有明确，如果有关规定与国际通行的评估方式相矛盾时，该如何评估。这体现了法律法规本身的规定不够严谨。
　　2．3市场地位的损失问题
　　笔者认为，国有资产流失的1种重要形式是原国有企业市场地位的丧失。外资并购导致垄断的问题在本文不作具体分析，但可以看到，外资并购导致垄断往往就是通过收购和控制在中国具有较大市场份额和知名度的企业完成的，这更加从另1个角度正面了这种原国企的市场地位也是有价值的国有资产。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　例如，华润创业自2002年9月收购江苏省最大的连锁超市0售商苏果超市39.25％股权以来持续增持股份，至2005年继续增持至85％。0售业被认为是今后外资并购最感兴趣的领域之1，而据麦肯锡前不久发表的预测报告，未来3至5年内，中国0售业60%的0售市场将由3至5家世界级0售巨头控制。如果情况果真如此，那么，这不仅是对国内本土0售企业的巨大冲击，而且会导致政府对流通渠道控制力的丧失，更重要的是，0售终端会控制制造业，商品流通背后所带动的是巨大的资金流，外资对中国流通主渠道的控制将直接危及国家金融，进而危及国家的经济安全。
　　

　　3、资并购中保护国有资产的法律手段
　　3．1外资并购国有企业的立法现状和问题
　　在法律层面上，目前主要有3资企业法、《公司法》、《证券法》、《民法通则》等等。同时，我国陆续出台了大量的行政法规和部门规章以及其他规范性文件，如《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、有关国有产权交易的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等，以及诸多地方性法规和规范性法律文件。尽管外资并购和国有资产保护的法律体系基本形成，但总的来看现行外资并购和国资保护的立法在精明的真假外国投资者和急功近利的地方政府面前，暴露出“空、散、乱、粗”的问题。
　　1）空——内容不够周延，漏洞多。本文前面提出，国有企业，特别是优质的国有企业的市场地位应被视作有价值的国有资产，这些多年形成的市场地位如果被外资以并购方式所占有，极容易形成垄断地位。事实上，许多外国投资者正是以形成垄断的市场地位作为在华战略而进行并购活动的。而我国的专门性反垄断法千呼万唤不出来，这种立法的空白给了外国投资者难得的机遇。

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　　2）散——立法缺少体系。由于缺少外资并购的基本法，单行法律或法规以及其他规范性法律文件绝大多数是在应急状态下制定出来的，也就是哪儿出了大漏子就补哪儿。再加上立法主体的多部门、多层次，单行法之间的散乱和就不可避免。《外国投资者并购境内企业暂行规定》出台后，散乱现象略有好转，但同时《外国投资者并购境内企业暂行规定》与其他综合性法律、其他法规规章之间的优先关系并没有统1而权威的规定加以解释，因此导致当事人有意规避法律和故意取舍法律的现象比较突出。
　　3）乱——相关法律间不协调，甚至自相矛盾。如《公司法》所规定的实缴资本制和《中外合资经营企业法》的分期出资规定就是典型的矛盾，这种矛盾的后果是给外资以小并大，以少并多留下了空间。  
　　4）粗——缺乏明确具体的操作规程。如有关上市公司的收购立法，《证券法》对“协议收购”只有第4章的两条规定，而缺乏收购的披露事项，收购中1致行动、关联交易等具体的规定。这不仅使现有规定缺乏操作性，也给守法、执法和司法带来难题，当然也就不可避免地损害到国有产权。
　　3．2 外资并购中防止国有资产流失的规制目标和立法原则
　　在防止外资并购中的国有资产流失时，应该时兼顾公平与效率，以引进技术和资金、盘活国有资产，转换国有企业经营机制为目标，从而巩固和发展我国的经济基础。
　　在此目标下，以引进外资，同时又防止国有资产流失为目的的立法应该把握以下原则：
　　1）1般原则：外资并购行为说到底是民事行为，应该遵循民事行为的1般原则，如意思自治、等价有偿、诚实信用等等，即中外双方都应当遵循的1般原则，也是交易得以公平、有效进行的基础，在此不作赘述。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
　　2）扩大国资保护范围原则：笔者认为，现行立法和操作细则对国有资产的界定范围过于狭窄。国有资产的保护范围应该考虑到国有企业，特别是优质的、大型的或者特殊行业的国有企业的特殊市场地位，并通过操作细则规定此市场地位的价值评估方法。在此之外，对于技术型劳动力资源和有影响力的品牌也应该通过立法明确其受保护的地位。
　　3）市场化原则：在国有企业中，国家作为出资人，拥有企业的终极所有权，但在建立起法人治理机构后，只能通过法人治理程序与外商谈判并购事宜。为了控制并购中的国有资产流失，政府部门应把重点置于认定评估机构的资格和制定公平的产权交易规则上，允许并购与被并购双方通过协商确定评估方法和评估价格，废止对资产评估方法的强制性规定，不能以行政行为代替市场行为。
　　3．3在WTO框架下，完善外资并购中的国资保护立法
　　笔者认为，完善国有资产保护立法同时又不阻碍正常外资并购的合法有序进行是立法的难点。基于本文上述分析，新的外资并购立法应该着重两个方面，1是外资并购主体的法律地位的明确化；2是法律体系本身的系统化。3者的顺序和重要性是有区别的，主体法律地位是前提，市场化是原则，法律本身的完善应该以前两者为出发点，属于纯粹的立法技术范畴。
　　1）外资并购主体的法律地位的明确化
　　首先是消除政府的不适当干预。为此，建议制定《国有企业法》，分别对企业国有资产的受益主体、责任主体、管理方式、运营要求等加以明确规定，建立健全国有资产管理体系，杜绝、减少并购中的国有资产流失，加快产权制度改革，理顺国有资产管理体制，杜绝并购中的国有资产流失，真正赋予国有企业法人地位，塑造出强有力的市场主体。 大学排名
　　其次是规范外资的资质。改革开放以来，我国为了吸引外资，在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”，2者的权利不平等。在外资得到国民待遇实现之前，防止国有资产流失是迫切的现实需要，因此，在立法和制定政策规章方面不能以此为理由等待不前。对外资身份的识别上不仅要制定法律，更要根据以往的实践经验及时制定操作细则，识别“假外资”、“假老板”，避免原则性的、太过笼统的规定。
　　2）法律体系本身的系统化。
　　立法体系化，首先要求统1的立法宗旨和立法思想，其次是不同层次立法主体的协调行动乃至公权力的合理配置。结合我国现阶段国情和立法现状，我国外资并购立法中有关国有资产保护的法律达到系统化目标应首先从制定内外资统1适用的《企业并购法》开始。这既是WTO规则的基本要求，也是当前理论界和实务部门共同的呼声。任何法律体系都需要1部“母法”，作为整个体系的指导核心。我国现有的有关立法散乱、层次低，因此迫切需要1部科学合理而有权威的上位法以统1指导，解决现有的法律冲突。这里需要强调的是，以防止国有资产流失为目的，《企业并购法》应该规定外资并购国有企业的1些特殊规定，如产业范围、反垄断、审批制度、外商基本情况调查、禁止投机性境外上市等等。在该法的最后，应该明确外资并购中造成国有资产流失应负的民事责任、行政责任和刑事责任。同时，考虑到我国立法滞后的现实情况，本文认为，我国的外资立法应该将恶意规避法律，内外勾结，造成国有资产重大流失或其他严重后果的外资并购在法律中肯定对其事后追究的合法性，可以建立1定期限的责任追溯制度。
　　
　　参考文献：
　　[1]叶军：《外资并购中国企业的法律分析》，法律出版社2004年版。

（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）

　　[2]卢炯星：《中国外商投资法问题研究》，法律出版社2001年版。
　　[3]徐景和：《中国利用外资法律理论与实务》，人民法院出版社1999年版。
　　[4]余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版。