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现行法下保证人追偿权行使的困境律毕业论文(2)

2013-06-22 01:01
（二）问题产生的原因与解决途径
1.问题产生的原因分析
之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，[3]对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。[2]对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。[3] “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。[1]因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。” [2]并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
2.问题的解决思路与理由分析
基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。[3]其理由在于： 本文来自中国科教评价网
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。