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法治社会中的应然性分析律毕业论文

2013-06-19 01:10

法治社会中的应然性分析
㈠、法治的概念和内涵。
“法治”是一个有着无比重要的启蒙价值和制度含义的词汇。一个完整的法治概念，同现代的社会制度文明密不可分，在任何现代性的法律中意味着，对政府权力（尤其是立法权力）的限制，对权力滥用的保护措施，对公民自由于权利的平等保护。[1]亚里士多德认为“法治应当包含两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”这种对法治的界定注重于对其基本内涵的揭示。19世纪末英国著名的法学家戴雪（A.V.Dicey）就曾经以英国政治和法律传统为基础，提出了法治的三项著名原则：第一，任何人丢不因从事法律不禁止的事而受罚；第二，任何人的法律权利责任都应当由普通法院去审理；第三，任何人的法律权利不是宪法的产物而是宪法多赖以建立的基础。[2]这一概念在西方法学界引起了极大的反响和争议，现代西方的法治理论，依各家对法治价值和功能的着眼点不同，大抵可以分为形式法治和实质法治。形式法治只寻求形式的合法性，实质法治则追问实质合法性，形式法治仅以符合实在法为限，实质合法性则追问法律背后的道义原则，和法律跟道德是否相背。
1、形式法治。
英国著名的法学家拉兹的法治主张可作为形式法治观点的代表，其价值主要体现在对政府专断权利的约束抑制和对个人自由的保护。拉兹认为就字面意思而言，法治（The rule of law）意味着对法律的统治（The rule of the law）。拉兹认为法治有广义和狭义之分，广义是“人们应服从法律并受法律的统治”，但是在法律理论中，法治取其狭义，即“政府应受法律统治并服从法律”。他认为，法治的优点在于限制和防止专断独裁，有助于稳定社会关系，为人们的活动增加可预见性；有助于保护个人自由即禁止某些干预个人自由的行为，维护个人尊严，为确保所以机构和个人受法律的约束，形式法治主张强调政府分权制衡的重要性，认为只有不存在任何凌驾社会上不受制约的个人和机构的条件下，作为规则统治的法律至上地位才能得以确立，从而法才存在。实际上，形式法治以

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合法性为满足，强调形式公正或程序公正，反对掺入具有价值意向的道义原则等。形式法治认为，法治就是法律的统治，而不是人的统治。只要法律得到严格的实施，就是法治，而不管它们是怎么样的法律。形式法治认为只要是已经制定出来的法律，经过公布，且是确定的法律，不管法律本身是否是良好的，都应该实施。形式法治追求形式上的合法和公正性。
1955年在雅典举行的国际法学家大会上，所宣布的法治原则基本上的形式法治。在《雅典行动》中宣布的法治原则是：“⑴国家服从法律；⑵政府应于法治下尊重个人权利，并为个人权利之行使提供有效救济；⑶法官应受法治指导，公正捍卫并实施法律，抵制政府或政党对法官独立之侵害；⑷世界律师应维护他们的职业独立，根据法治维护个人权利，确保所有被告获得公正的审判。”可以看出形式法治的主要特征有：⑴强调依法统治，个人和机构都处于法律之下，受法律的制约。⑵主张形式平等，司法独立，注重程序要件。
2、实质法治。
与拉兹为代表的以“法律至上”的形式法治理念相辉映，自然法学派法学家更加追求实质法治。他们关心法的正当性，关心法律的内在目标和道德性，主张通过更高的法价值来衡量实定法以及法治的合法性，使法律能体现道德，成为值得服从的价值和伦理。实质法治论认为，法治的目的是保障公民的自由和权利。在洛克热望，为了确保自由，平等，生命，财产等天赋权利，人们在社会契约基础上建立政府。政府就应该根据自然法来制定人类法。而政府就必须严格依法办事，“统治者就应该以正式公布的和被接受的法律，而不是临时的命令和未定的决议来进行统治。”而且“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己和下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”[1]哈耶克继承了洛克的自由主义法治观。他认为法治不是一条规则，而是一个政治理想 ，法治是指所有法律必须依从于某些原则，即关于法律应该是什么样的原则。按照哈耶克的观点，法律应该保护个人的私领域不受政府权力的侵犯。[2]很显然，洛克和哈耶克都关注法律的实质内容，把法治于人权（特别是自由权）紧密联系在一起。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
1959年国际法学家会议通过了关于法治问题的《德里宣言》，集中阐述了实质法治论的观点，《德里宣言》把法治界定为“不仅被用来保障和促进公民个人的民事和政治权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样的条件下实现”。可以看出，实质法治的特征有：⑴强调依法治国，同时也强调防止恶法。⑵不仅重视法律的形式平等，而且主张保护实际的不平等。⑶不仅要求满足法律的形式合法性，还要求满足实质合法性。
㈡、法的应然性。
通俗来讲，法的应然性指的就是法律应该是怎么样的。是根据其自身的特性应该要达到的某种理想的状态。应然性又可称为应然状态，从理论层面讲，法律应该处于一个什么样的状态下，而这个状态就是人们对于法律的一种理想化状态，是对于法律发展完善所要求达到的一个终极目标。“应然法”问题就是“法律应该是怎么样的问题”它涉及的是人们对于法所应该达到的理想状态的价值判断，是法存在的终极理由的评论，是对法之好坏善恶的评价。
 在一般的意义上来讲，法的价值都是在应然意义上存在的，法的价值的应然性是指法的价值是以应然作为自己的立足点来确立自身并发挥作用的。应然的法的价值，是人关于法的价值目标，是人关于法的价值理想。每一个价值准则或目标都可以说是特定价值理想的具体化。它可以为人们的行为提供精神上的追求，使人们在法的现实中获得精神需求的满足。作为应然的法的价值，是人们运用价值评价法的现实的重要标准，也就是说法的价值的应然性一是使法的价值对于人们的行为具有目标的意义，它能明确人们在法律上的奋斗目标、努力方向，我实现法的崇高理想而不懈进取，使人们的行为具有终极目标的保障。二是使法的价值对于热门的行为具有引导的意义，引导人们及其行为沿着法律所昭示的方向进行和发展，确保法的价值目标能够被充分实现，使人们的法律活动具有具体过程的保障。三是使法的价值对于人们的行为具有评价的意义。法的价值之所以能够评价相关的法律行为，根本之处在于法的价值具有评价的功能，能够对人们的法律行为进行价值评价。发的应然状态，简单的说就是法应该是什么样的，在价值的层面上法的最大价值是什么，这就是法的应然状态。