论非法持有毒品罪“持有”的法律归属律毕业(2)
2013-06-27 01:09
导读：（二）持有的法律属性之我见 笔者认为，统观持有型犯罪，持有应是与作为不作为关列的第三形态，而非法持有毒品罪中持有的法律归属更应如此，如前
（二）持有的法律属性之我见
笔者认为，统观持有型犯罪，持有应是与作为不作为关列的第三形态，而非法持有毒品罪中持有的法律归属更应如此，如前所述，非法持有毒品罪中的持有是一种状态，它有其静止的属性也有动的属性，但其动的属性无非表现为毒品持有人的位移，但在毒品持有人进行位移时，毒品与毒品持有人的关系仍处于相对静止的状态，所以并不能以作为还是不作为来对持有进行解释。具体理由还可阐述如下：
首先，持有不同于作为。作为说最大的特点就是以持有型犯罪之前的“取得”行为来论证持有的归属，但是这混淆了持有与先前行为的关系。从表面上看，持有的起始点接近于“作为”，因为行为人非法持有某种物品，最起码的必要条件是行为人需有一定
的条件和机会获取某种物品，并表明行为人自己对该物品事实上的支配、控制。在非法持有毒品罪中，行为人可能是在路上拾得毒品，也可能是接受他人赠予毒品等。这里行为人的拾得行为、受赠行为看起来似乎是一种积极的作为，但实际上它们在本质上与刑———————————
[1] 储槐植. 三论第三犯罪行为形式“持有”[J]. 中外法学,1994,(5),第20—22页
法意义上的作为是完全不同的。刑法中的作为，指以积极的活动实施法律所禁止的危害行为，因而构成某种犯罪，而在非法持有犯罪中，行为人先前行为是多种多样的，既可能是法律允许的，也可能是违法的。如行为人在路上拾得毒品等，是法律允许的，但如果行为人的先前行为属于违法甚至是犯罪性质，如是制造、贩卖毒品等，则行为人依法
应承担相应的法律责任，先前行为构成犯罪的，则以相应的犯罪定罪处罚。但此时行为人的持有则失去独立评价的意义，被先前行为构成的犯罪予以吸收而不再成立持有犯罪，因此，刑法之所以认为行为人构成持有犯罪关键在于行为人实施了先前行为以后的持有，而不在于其先前行为。行为人的先前行为只是持有的前提和条件，其本身不是认定持有犯罪时为刑法所评价，持有才是法定的评价内容和责难的对象。持有状态具有一定的特质，其犯罪性在于主体对特定物的控制状况，具有消极性和静止性；而“作为”的犯罪性明显蕴涵在其身体活动中，具有积极性与动态性。所以持有不同于作为。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 其次，持有不同于不作为。刑法意义上的不作为包含着行为人的特定的作为义务，不作为总是和特定的作为义务相联系的。不作为中的义务，不是指一切公民都负有的遵守法律的一般义务或道义上的义务，而是指应当实施某种积极行为，不实施将会引起法律责任的特定义务。在不作为的情况下，特定的积极行为义务不履行是刑法评价的基点与核心。在非法持有罪中，持有者存在交出义务，但这种义务仅是一般法律意义上的不得非法持有特定物的消极义务，不同于不作为中特定的法律义务。在持有行为中刑法责难的对象是一定的持有状态，是否履行交出义务，并不是持有犯罪构成与否的因素。因此，非法持有毒品罪的构成，不像不作为犯罪，以行为人不履行特定的积极行为作为犯罪构成要件之一。
再次，对择一说有存在相当的质疑。择一说根据原因行为是否合法来区分持有是作为还是不作为，混淆了持有与其先前行为的关系；而且持有犯罪之所以设立，一个重要原因就是因为其原因行为难以查明，显然该观点不具有时间价值。而石英教授认为获取持有构成作为，其前提是建立在持有不需要时间上的延续性，这是没有根据的。所以该说也不应被采纳。
最后，笔者认为，持有是一种实际存在的状态，具有独立性，应将持有做为与不作为作为相并列的一种形式。对此储槐植教授作了深刻的阐述。认为刑法中的作为与不作为的关系不等于形式逻辑中的白与非白的关系。非白在逻辑上是对白的全称否定，二者之间不可能有第三种情形，这是形式逻辑中的排中律。排中律的前提是同一律，即非白与白这两个判断中有共同的因素“白”，其内涵是同一的，否则前者不可能构成对后者的全称否定。但刑法中不作为与作为的关系并不同于非白与白的关系。刑法中的作为是行为人实施刑法禁止实施的行为，即不应为而为；不作为是行为人实施刑法禁止实施的行为，即应为而不为。这里的“不作为”是一个不可分割的术语，而不是一个偏正结构，即不是“不+作为”组成的，因此，刑法中的不作为并非是作为的全称否定，两者不存在形式逻辑中的排中关系，在作为与不作为之外完全可能有其他犯罪形式。所以，将持有做为独立的第三种形式与作为不作为相并列式完全合适的。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 综上所述，笔者认为储植槐老师的观点为我们讨论持有犯罪给出了一个崭新的理论视角，而且持有的法律性质在文章开始时既然已经被认定为状态，那么它的法律归属理应为第三犯罪形式，因为作为不作为属于行为的范围，与我们讨论的状态相背离。最重要的是在英美刑法中持有也被一些人视为第三犯罪类型，为解决我国持有认定方面的困境，我们应当借鉴英美刑法的相关规定，以完善我国法律体系。
