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论非法持有毒品罪“持有”的法律归属律毕业

2013-06-27 01:09

论非法持有毒品罪“持有”的法律归属

关于持有的法律归属。也就是持有到底是作为、不作为或是独立的第三种犯罪形式。学界争论很大。现笔者试从国内外学者的观点出发，力求寻求到适合我国司法实践的最佳界定。
（一）国内外研究现状
1．国外研究现状
19世纪初期，持有型犯罪开始在个别国家出现，二战之后，一些国家如日本、美国等开始在刑事立法中规定持有型犯罪，1961年的《联合国麻醉品单一公约》更将非法持
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[1] 肖光坤, 罗斌. 论非法持有毒品罪[J].湖南公安高等专科学校学报,2002,(14),第91页
[2] 全国人大常委会法工委, 中华人民共和国刑法注释[M].北京:法律出版社,1998
有毒品规定为一种犯罪，自此，掀起了西方学界研究持有的法律归属的热潮。并且以英美国家为典型代表。
在美国，美国著名刑法学家道格拉斯•N•胡萨克在《刑法哲学》一书中的观点：持有不属于行为，而属于事态（state of affairs）。事态即事物的状态，它与行为不是一个
层次上的概念[1]。他的观点代表了国外研究学者的状态说，在该说的基础上，为学者从持有是状态的起点出发来研究持有的法律归属提供了一定的理论基础。
在英国，传统上，将犯罪要素分为两部分，犯罪行为（actus reus）和犯意（ mens rea）,其中犯罪行为由三部分组成：1）自愿性行为（act）或者不作为（ommossion）或者状态（stata of affairs）;2)特定结果（consequence）;3)特定的情况（circumstances）。状态，是一种既不要求作为也不要求不作为而仅仅只是一种身份或状态的情况，例如持有毒品的犯罪，通常只要被告自愿性地持有特定之物，就构成犯罪。可见，持有的确是一种状态，与作为不作为相并列[2]。 中国大学排名
但是也有一部分学者持相反的观点，如史密斯教授就认为区分持有的法律属性应该在普通法中与制定法中予以区别，我国学者王雨生对史密斯教授的观点加以整合后指出“在普通法上持有被认为是一种不充分的作为，制定法上是一种状态，但这种状态具有一定的特殊性。其特殊性表现在于：持有要求行为人‘明知地’保有物品，在持有起初为合法的情况下，行为人构成持有犯罪的前提条件是行为人没有在合理时间内消除自己的持有状态”[2]
如上所述，英美国家的学者在该问题的研究上有认为持有是一种状态，且独立于作为不作为，也有认为分析持有的法律归属应视其所处环境是制定法还是普通法来具体情况具体分析的，但是，无疑可以看出，绝大多数学者的研究观点皆认为持有是一种独立于作为不作为的犯罪形态。这也对各国研究持有有一定的理论借鉴意义。
2．国内研究现状
国内学者对持有的法律属性归纳起来可分为以下两大类，主要观点有：
（1）附属说
该说认为作为与不作为已经穷尽了所有的犯罪行为样式，持有不能独立于作为与不————————————
[1] 刘松. 试论持有型犯罪之”持有”的属性[J]. 北京人民警察学院学报,2002,01(75),第21页
[2] 王雨田. 质疑刑法中的”第三种行为形式”[D]北京:北京师范大学2006,06,第24页
作为之外，只能附属于作为与不作为。具体而言，这一观点又可细分为作为说、不作为说、作为与不作为择一说。
第一，作为说。该说认为非法持有犯罪是一种作为形式的犯罪。多数学者从违反法律规范的类型角度来考察持有的性质，认为现行刑法规定禁止持有管制物品，因而非法

持有毒品违反的是禁止性规范，持有自然属于作为。也有学者认为：非法持有毒品罪，当毒品在不受人的控制时，它体现出一种自在的静止状态；而当它在人的操纵控制之下时，它的静止则表现为一种认为的静止，也就是说，通过人的行为的“动”体现出来的静，因为控制本身就表明了行为的力度作用，属于一种不典型的作为。因此，持有属于作为[1]。
第二，不作为说。该说认为持有是不作为。论者认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在 ，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候，法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理部门以消灭这种持有状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就有将该物品上缴的义务，如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续持有状态的存在，那就是刑法上的不作为[2]
第三，作为与不作为择一说。有学者认为持有究竟是在作为还是不作为，须视具体情况而定。主张依据持有的原因行为是否合法来决定持有的行为性质，即如果持有人是通过犯罪手段来占有管制物品的，行为人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极、主动的占有，当属作为形式的犯罪；如果行为人是通过非犯罪手段来占有管制物品的，则法律要求行为人有主动交出的义务，这是一法律义务，行为人消极地不去作，显然属于不作为犯罪[3]。所以，持有型犯罪的犯罪形式，不是独立于作为与不作为之外的第三种形式，而是作为和不作为都可构成的犯罪。也有学者认
为“持有者通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁物品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情况下是作为[4]。
——————————— 本文来自中国科教评价网
[1] 秦博勇. 也谈持有型犯罪[J].中外法学,1994,2(32),第59页
[2] 张智辉. 刑事责任通论[M].警官教育出版社,1995,第124页
[3] 刘璇. 持有型犯罪的若干问题[J].政法学刊,1996,4,第52页
[4] 康军. 持有型犯罪基本问题辨析[D].《贵州社会科学》,2005,2,第36页
（2）持有是与作为不作为并列的第三形态
该观点最早由储槐植先生提出，并陆续得到了一些学者的支持。该说的理由主要有以下：①在英国，持有被规定在事态之中，不属于作为，也不属于不作为；②作为与不作为的关系并非是非白与白的关系，从实质看不作为不是作为的全称否定，因此，从逻辑学同一律和排中律的原理出发，在作为和不作为之间可能存在其他行为形式；③从物质存在形式角度看，作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有具有动静结合的特征；④持有具有不同于作为的“行为素质”，其犯罪性在于主体对于财物的非法持有状态（犯罪对象的特性至关重要），在结构上，持有与不作为是二元结构（主体行为与外在条件），主体行为不依赖外在条件，不同于一元结构的作为；⑤在功能上，作为无需附加条件 ，不作为须依附于义务，两者均非罪名，可以相对自由体现在不同罪名中，而持有是罪名，其数量是法律规定的，具有法定性；⑥持有具有特殊的立法和司法价值：有些案件难以用传统的罪名定罪，持有是现状，对现状的证明容易，可以减轻公诉机关的证明责任，因为发现这个事实等于证明了这个事实 。“刑法上之所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源和现状的情况下，不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力”[1]