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(四)程序保障说
程序保障说是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础之上的。有学者认为,罗尔斯所例举的关于纯粹正义的例证在现实社会确实存在,但却不能以此充分证明“公正的程序决定结果的正义性”这一结论。而罗尔斯的学说,特别是他对纯粹的程序正义的分析,自始即受到一些学者的质疑。 其实,罗尔斯所举的例证也可以理解为人们有权参与某种活动的过程,并自愿行使某种权利。这里可充分证明的仅仅是某种行为或者交互行为(interaction)具有道德上的可接受性,而不能证明某种活动的全部程序在各个方面的公正性,因为对于一个自愿参与程序且理智健全的人而言,在权利及其自愿行使之外,还可能受到其他方面的不公正待遇。再说人们有权参与某种活动的过程,并自愿地行使这种权利,也不能证明这种程序本身的正义性,因为自愿性只是程序正当的必要条件之一。自愿同意或选择一种程序不能保证某种程序因为其他原因而存在着其他方面的不公正性。
还有些学者明确指出罗尔斯关于程序正义的分类是不科学的。因为现实生活并非总能按罗尔斯的设想来划分程序正义。比如赌博并不是完全没有关于结果正当性的标准,人们可以从输赢机会分布的平均性或从是否胆量最大的人获胜方面评价赌博结果的正当性,并依此设计赌博的规则和程序,以保证赌博程序和赌博者现金分配结果都具有正当性。再比如被罗尔斯描述为完善的程序正义的情形:为保证公平地分配蛋糕,最好的程序设计就是让一个人划分蛋糕并得到最后一份,依此程序人们即可假定结果是符合正义标准的并予自愿接受而无须以计量器具对所分各块蛋糕加以精确衡量。这完全可视为纯粹的程序正义。而不是什么完善的程序正义。还有被罗尔斯视为不完全的程序正义典型的民事审判活动,其实也可适用纯粹的程序正义。因为对待证的案件事实而言,人类确实还不具备完全重现既往事实的能力。因此,在案件事实真伪不明时,人们不得不运用“证明责任”这样的法律机制,推定案件事实即是对提出主张者不利,并以此为依据适用法律,判决证明责任承担者败诉。这种证明责任的适用其实是从方法和过程上已尽了最大努力但仍不能确定案件真实时,所作的结果合符正义的一种假定,这种假定也是立法所作的一种不得已的妥协。“在这里,理论上是不完全的程序正义在制度上却作为纯粹的程序正义而发挥了作用。”程序保障说强调以程序过程本身作为诉讼自己应有的目的,强调程序自身的独立价值,为我们认识程序的地位和作用开拓了新的视野,也为衡量诉讼法的价值提供了新的标准。但该学说过于狭隘地固守于程序本位并将程序独立价值推向了极值,因而使人不得不对该学说的科学性产生质疑;程序保障说漠视民事诉讼制度目的与宪法所保障的基本权利间的直接关联性,因而否定了依照宪法理念平衡追求实体利益与程序利益的可能性,难免受到与其他学说相类似的批判。程序保障说与纠纷解决说一样,都追求程序中心的理论并提出了“诉讼法是实体法之母”及“权利先于实体法,判决创制了权利”两个命题。如谷口安平说:“总之,无论是从现实中的意义来看,还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实,我们都可以说诉讼法具有先行于实体法,或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”。他还说:实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务的假象”,只有在一定程序过程产生出来的确定性判决中,权利义务才得以实现真正意义上的实体化、实定化。上述两个命题未必勿容质疑,似有待商榷。 (科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布)
程序保障说认为民事诉讼是以程序保障的赋予为目的,换言之,国家设立诉讼制度,就是为了确保当事人双方在程序过程中法律地位的平等,并在诉讼构造中平等使用攻防武器,各拥有主张、举证的机会。该学说以程序保障论为起点,进一步认为,法院不应该把诉讼的审理过程作为只是为了达到判决或者和解而必经的准备阶段,而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握,只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉,因此,法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。(www.Lw61.com 毕业论文参考网收集整理论文)
(五)权利保障说
权利保障说是日本学者竹下守夫在1994年提出的,权利保障说的创始人是基于对日本国宪法中司法的核心作用的认识来论证自己的诉讼目的论的。竹下教授认为司法的核心作用应是在有对审结构的程序基础上对以宪法为基础的各实体法所认可的权利,给予必要的救济和司法保障。他指出应该看到司法在与民事诉讼关系上的核心作用,如果是保障以宪法为基础的法律规范所认可的国民的权利,那么,作为国家机关的法院,行使宪法赋予的司法权,为实现这一作用的民事诉讼制度的目的就在于保障这样的权利。这里所说的保障的权利实体,其内容是经济贸易或社会生活以及各种政治活动中的实质性的利益和价值;诉讼保障的是实质权而不是请求权。可见,权利保障说的实质仍在于执意坚持对实体法实质权的保障,即实体法规范的贯彻应为民事诉讼的首要目的,而没有将视野扩展到诉讼法领域,其结果必然是无法认同实体利益与程序利益的平衡追求,难免造成诉讼外各项权利保障不利或受无端损耗。因而权利保障说与权利保护说一样尚缺乏周延性,有待商榷。权利保障说最令人质疑的地方还在于学说创始人对请求权的界定。竹下教授认为,请求权“等同于实质权的救济手段”,它本身无须“凭借诉讼的保护”,如果在民事诉讼制度的目的内容中导入请求权,就等于把诉讼目的定义成了“救济手段的救济”,而这是没有必要的。我们认为此种认识完全混淆了诉权与请求权,尤其是诉权与诉讼上请求权的关系。