小议中国法律史的方法(1)(2)

②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。

的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（Diogène）通过步行（en merchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①

清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从1834年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之

别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。

我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的扩张所致，不如说是在现代性扩张的背景下中国法律史研究的弃绝自身。

二．中国法律史研究的偏离。

清末修律使得中国古代法文化与现代法学领域发生了断裂，我们的立法技术、法律规范以及法律术语几乎全盘西化，法律史之于今人的价值似乎因近代法制的转型大打折扣。一方面主张向西方学习，一方面不舍于孔子、儒教等“万古不灭”之物，在此文化背景下的对中

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①【法】克洛德·列维－斯特劳斯：《种族与历史·种族与文化》，于秀英译，中国人民大学出版社2006年版，第81－82页。

②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页

国传统文化之自我认同的追寻变得辽远而困难。传统的“描述性的法史学”对现代社会的辐射力已略显不足，充满了现代意识的“解释性的法史学”应运而生①，它不满足于对史籍的

收集、整理，而是“力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西”，要在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，因此，它需要以“新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象”虽然说“我们每多一种解释的工具，‘历史’便会在我们面前多显示出一层意义，我们也就多一份创造的收获。”②但是越要在法学的“历史”与“现在”建立起联系，就越有放弃自我的危险，因为“历史”是中国传统法律的历史，“现在”是在西方法律框架下构筑的现在。用西方的法律术语强加于中国传统法律之上就凸显了这一危险。

在法律史的研究中，我们遗憾地看到，思维被塞进一个西方法律体系狭小的车厢内，鉴于我国现代法制框架来源于西方，西方对我们的强权被人们想当然地作为科学的真理加以接受下来。一系列中西奇怪组合的词语出现在法律史的研究中，如中国古代民法、古代行政法、古代私有权，这些提法缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异，结果争议很大，我们不得不思考这个问题：“古代行政法”、“私有权”这些用于贯通古今中西的语词究竟在多大程度上与中国古代法相符？中国古代法被看作我们所认识的西方相对物的变体妥当吗？这样研究方法，与其说是创新，不如说是弃绝自身。这样势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见，而中国传统法文化的一些特质不可避免的被遮蔽起来，无法廓清历史的真实。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”③当然，笔者相信，我们无意于媚外，只是不自觉坠入了缘附的陷阱，因为中西法律文化的发展中有些太多的貌和神离。但“惟其貌和，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌和。这是很危险的现象。”④虽然融会中西是法律现代化的前提，但是，寻求中国法律史的“自我”是这种前提中的前提，沦为西方文化的他者，只能使我们的研究空间愈加局限，因为中国传统文化特质在西方法中是找不到能阐述它的参照系的。

三．自我与他者的平衡

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