小议中国法律史的方法(1)(3)

中国法律史的路在何方？在自我与他者、背离与跟从之间，那个黄金分割点停留在哪个刻度上？再次引用雨果的话：“只有当认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。”要想探求中国法律史的真知，从精神上加以疏远自我以及以宽容之心接受他者是必要的条件，但只有疏远与亲近二者之间达到同样的均衡时，才能对自我以及作为异质文化的他者做出合理的判断。

对于自我偏执的迷恋，对于他者粗暴的拒绝，这种研究态度几乎绝迹，已然不是我们在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”－－我国法史研究新格局评析》一文中，将法史学研究分为“描述性的”和“解释性的”，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。

②胡旭晟：《解释性的法史学－－以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社，2004年版，第4、6、12页。

③转引自(美)E.霍贝尔：《.原始人的法》严存生译，贵州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第5页。

寻求平衡中要纠正的问题。反之，对于自我的排拒和对于他者的迷恋却早已悄然潜入并呈滋

生蔓延的状态。寻求平衡，我们需要回归自我并在自我与他者的比较中探求真知。西方概念引入中国法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是为了让我们借用当代的思维更快地直观地了解传统。但是我们应当阻止传统全盘被置于现代西方的语境。中西古今的法律文化，可置换的概念少之又少。

不遗余力地置换概念，不仅再学术上丧失了本土文化的精神，更使法律史的研究挂一漏万。以“法律体系”一词引入古代法制的研究为例，对“某代的法律体系”这样的提法从未有人提出异议。但只要深究一下，我们就会知道钱大群针对唐律研究所提问题的症结何在，他说，“律、令、格、式的性质及与之有关的问题，已成了唐代法律乃至中国法制史研究中的一个分歧最大、矛盾最尖锐的问题。①在当今法律的研究中，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，其逻辑关联方式是法律部门。言及“唐代法律体系”，也就是唐代应当存在这样的以法律所调整的对象不同而形成的部门法。可是，唐代只有《贞观律》、《开元令》、《贞观格》等，而没有什么“贞观刑法”、“开元行政法”之类，于是，我们就肩负起为唐代划分法律部门的重任，将律、令、格、式拆开了重新归类，如此这般，唐大群所谓的尖锐的“分歧”、“矛盾”业就接踵而至了。②其实，古文字远没有我们想象中的那样贫乏，《唐六典·刑部》中说，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的逻辑关联方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同进行区分并构织成一个体系的，我们完全可以用“唐代法律形式体系”指代唐律的全貌。历史的真实往往就在典籍之中，古文字也并非我们想象中的那样贫乏和辞不达意，古代典籍中记载了大量的法律术语，我们的研究就应该立足于“古人之言”，以“礼”、“财”、“债”、“户绝”时的财产分配去研究古代民事制度，而不是简单地以“民法”、“私有权”、“遗嘱继承制度”等西化和现代的术语来套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同时，若“古人之言“的确晦涩难见，“我们不得不用西方的术语、概念剪裁中国历史、剖析中国古代法之概念、解释古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是十分必要的。”⑤

但 “基于法律文本证据声称中国法律史如何如何也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实”④所以我们不仅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我们理解历史，

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①钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社，1996年版，第98页。

  ②对于唐律的基本分野的争议，日本学者滋贺秀三认为一方面就是刑法；另一方面是官僚统治机构的组织法；钱大群认为，唐律由刑法和行政法规范组成，其中，律是刑法典，而令、格、式则主要是正面的典章制度法规；王立民则认为，唐律、令、格、式都是刑法。

③钱钟书：《谈艺录》，第161页。

④徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》载《现代法学》2002年2月第23卷第1期第5页。

⑤陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》

不是凭空白地大脑和零经验去检阅古人的文化的，我们的脑中带有当代社会智识的痕迹和概念思维的理性。即便怀有再虔诚的“还原历史”的心，依然难逃当代社会编织的理性之网。况且，中国传统的史学的春秋笔法尚“一字之褒，荣若华衮；一字之贬，严若斧钺”，面对史料，带有历史前见的我们更无法使自己的心态达到完全“客观中立”。“得古人之心”是我们尽量保持的一种学术研究心态。我国古代铸刑鼎，其实就是贵族内部的权力之争，根本无意于公布成文法；我国先秦时期提出的“民贵君轻”的重民思想，也无意于民权，只是一种驭民政策，孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁，与西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式）相去甚远。我们似乎总是故意不去体察古人之心，总是给一些史事贴上先进文明的标签。当然，对古今中西去作比较，这是我们寻求自我的一种途径，但在西方话语强权的环境中，这种比较却往往使我们划入弃绝自我的深渊。这是我们应当警醒的。

结语：在西方文化扩张的今天，我国在“借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”①我们须谨记：真正的文化贡献在于文化之间的“区别性差距”。一个给定文化的每个成员都可以，而且应当对所有其他人怀有感激之情与谦卑之感，这一感情应

该只基于唯一的信念，这就是：别的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表现出来。

本文来自中国科教评价网
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①苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页

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