小议中国法律史的方法(1)

发现世上只有家乡好的人只是一个未曾长大的雏；发现所有地方都像自己的家乡一样好的人已经长大；但只有认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。
                                                                                                     雨果  《世俗百科》

摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。

关键词：法学形态 自我 他者 西方文化扩张 解释性的法史学

中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把A理解为特殊情形下的A，中国古代确实存在A；但若以严格的法律概念来衡量A ，那中国古代就不存在所谓的A。以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素，有些是必备要素，如法学世界观，法条注释学、法学研究作品等，是否具备这些必备要素是判断中国古代有无法学的标准。这就把置于大环境下的有无“法学”的争议聚焦到其自身概念之上，成功避开了上述回答模式。

但是，中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？这些问题是否也可以用“形态要素”的理论来回答呢？“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”的形态要素是什么？其中它们的必要形态要素又是什么？关于必要形态要素的确认有没有为学者

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①      得出这种似是而非的问题的结论的症结在哪里呢？何勤华认为，这“只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个完整的概念，说出为大家都能接受的道理。”

所共识的标准？这些环环相扣的问题只会使上述问题的争论愈演愈烈而永无定论。“形态要素理论”在中国古代有无民法、私有权、遗嘱继承这些细琐的问题上是无力的。诚然，如何勤华老师所言，“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”这些概念如同“法学”一样，是历史的概念，是哲学的概念，是文化的概念，但更重要的是，这些概念是西方的概念。以上三个问题，显然是西方法律概念“中国式运用”的经典表述。我们过多的关注了这些问题该怎么回答？却很少去问为什么会有这种问题。为什么要问中国古代有没有民法、私有权、遗嘱继承制度，而不去问中国古代有没有礼、财、债、户绝时的财产分配等制度。在此，我无意于做中西文化比较研究，人们可以连篇累牍地对西方法律概念与中国古代法律概念之差异进行比照，而我，只强调一个被我们漠视或认可的问题：既有西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题。自我和他者作为重要的哲学范畴，对他们之间关系的探讨，在中西方哲学中有着众多的论述，在此，本文对法律史研究中的自我和他者的关系做一剖析，希望对传统中国法律史的写法有新的认识。

在以天朝大国自居的古代封闭性的中国，国人就如“发现世上只有家乡好的”一个未曾长大的雏儿,坚守着自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中国人意识不到有可以在本质上与中国文化相区别的他者①西方作为他者的形象直至十九世纪末才被一批维新知识分子构建起来。师夷——不仅代表中国保守的文化积淀被冲破，更是西方“他者”形象与中国“自我”意识紧张状态的表现。梁启超在回顾这一思想历史的巨大变化时说：“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同时，随着中华法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植进来，这虽然迅速弥补了中国在现代法律制度上地空缺，改变了在制度层面上落后与保守的尴尬局面，但不可否认，包括中国传统法文化在内的整个法学研究也完全陷入了西方法律知识的“认知控制”。我们的研究方法大多由西方引进，大陆法系的法律概念无形中作为我们研究的起点。法律史研究的偏向引出了一系列伪命题，对伪命题的争论不休势必使许多本来就不甚清晰的历史存在变得更加模糊难见。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差异性、特殊性的境地。这实际上早已是将他者视为主体，自我反沦为他者了。当然，这一价值取向的颠覆，是作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离双向互动的结果。

一．作为他者的西方文化的扩张及影响。

在各个国家都争先恐后走现代化道路的今天，西方文明无异就是现代的代名词，“看看我们的周围，注意世界一个世纪以来所发生的变化，您所有的思辨推理都将崩溃。远不是固守自我，所有的文明一个一个地承认它们中的一个具有优越性，这个优越的文明就是西方文明。”西方文明的扩张使自我失去了抵御的意志，我们可以看到“整个世界在逐渐借用西方

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①爱德华·W萨义德的《东方学》中，作为一种认知模式的东方主义，明确的区分出“自我”和与“自我”在本质上相异的“他者”，东方主义虽然是在西方语境中形成并用以言说西方世界的一个概念，萨义德也并没有讨论中国情形，但依然对本文有所启示。

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