通过释宪的权力控制——一种诠释学的诠释(1)(2)

（一）超越原旨主义的解释

    时间面纱覆盖下的宪法解释自然要涉及原旨主义。原旨主义的主张可以概括为两个层次：第一，制宪者意图是唯一的解释因素（严格的原旨主义）；第二，制宪者意图并非唯一的解释因素，但制宪者的意图是优先的解释因素（温和的原旨主义）。[17]与原旨主义相伴随的是历史解释的解释方法。历史解释是以宪法制定过程为检讨的素材，并探求制宪者的本意。不过，制宪者的本意通常不是指制定法律的个别人的意志，也不是通过宪法的主体的意志，而是制宪过程中表现的客观的宪法之意旨。[18]但是，“艺术家与作品相比才是某种无关紧要的东西。”[19]海德格尔的名言昭示着我们，当我们承认制宪者天才头脑的同时，也必须关注到制宪者不能等同于宪法本身，解释者的目光应尽量避开制宪者，而关注宪法本身所体现的精神和原则。尽管这些精神和原则是制宪者设计的，但是一旦作品问世，便具有了独立的价值，至于制宪者的意图如何，反倒不再重要了。

    还需关注的是，通过历史解释的方法能否寻求到制宪者的原意？不如看看加达默尔是如何面对类似问题。加达默尔认为，一种正当的释义学必须在理解本身中显示历史的有效，理解按其本性乃是一种效果历史事件。[20]效果历史意识是加达默尔诠释学的核心概念之一，加氏主张通过效果历史意识使理解事物的本质性获得保障。按照效果历史意识的理论，任何事物一当产生就存在于一种特定的效果历史之中，因此对任何事物的理解，都必须具有效果历史意识。效果历史意识构成我们前见的一部分，历史的意识早已融入我们对事物的理解之中，是我们一切理解、认知和价值评判的背景。加达默尔认为效果历史意识具有两重功能：其一，任何理解都具有历史的条件性；其二，解释者自觉地知道自己的意识状态本身是效果历史意识。从效果历史意识角度而言，解释者对文本的理解，都是在一个特定的时刻和某个具体的境况里对它的理解。理解包含着一种旨在过去、现在和未来之间的沟通。[21]宪法的解释者毫无例外也应遵循效果历史意识的规律。释宪者在解释宪法时并不是孤立的、纯粹的，而是联系的、多样的，他包容了自我意识，也包容着社会意识，既有现实考量，又有历史沉淀。利用解释方法追寻历史的过程也是理解的过程，既是理解，就会陷入诠释学的循环，受着前见的作用。从这一意义而言，我们无法复制历史，追寻宪法原旨的人们无非是以自己的前见去理解宪法，他所追寻的原旨毋宁是“他所认为的宪法原旨。”“一切历史都是当代史”，[22]我们理解历史实际上也已经参与了历史，当代解释者的视域只能是从当代回望历史，而不可能摹写历史。

    任何时代都必须以自己的方式理解流传下来的文本，因为文本附属于整个传统。[23]因此，在诠释学的视野中，宪法解释必须超越所谓“原旨主义”，在历史与现实之间进行沟通和对话。当代立宪主义的根本精神之一，即在于透过主张拉长的时间规范对后代子孙进行规范控制。[24]因此，宪法解释不应拘泥于追究原旨，当然也不能庸俗地作现实解释，而应关注不同时代间的宪法对话，让释宪成为勾联代际之间的工具和手段。[25]

（二）围绕宪法文本的解释博弈

    如果承认理解与解释的同一性，宪法解释就是理解宪法文本的过程。超越阐明宪法含义的宪法解释必然在释宪主体层面也应有所变化。一般国家宪法将释宪主体规定为司法机关或具有司法机关性质的宪法监督机关。但是，加达默尔在发展了施莱尔马赫理解与解释同一性之后，进一步指出了解释的适用特性，在加达默尔看来，解释即适用。[26]沿着加达默尔的思路，除了司法机关之外，立法机关和行政机关也在解释着宪法，虽然它们不是规范意义的释宪者，但是却不能忽视它们的现实状态中的释宪功能。

早有论者从制度分析中总结出释宪主体的多元性，适用宪法的主体就是释宪主体。[27]但是，却少有论者进一步抽象出多元释宪的本质。诠释学来源于“误解”，加达默尔指出误解的前提是“深层的共同一致”。[28]那么，如果说在司法机关作出具有确定性、终局性和规范性的宪法解释之前，各个释宪主体的对宪法的阐释（包括司法机关的）均是“误解”的话，那么多元释宪主体的“深层的共同一致”是什么呢？本文认为，这种共同一致来源于对宪法机关对宪法的法适用性。“法适用性”来源于德国公法学，是与“法制定性”相对的名词。一般认为，法适用性是司法机关的特征之一，立法机关的特征是法制定性。[29]如果说，仅把“法”理解为非宪法的普通法律的话，以上论断无可厚非。但是，释宪关注的“法”却偏偏是宪法，所以上述结论应作调整。立法机关作为由宪法设立的权力载体，除少数国家外，均不能对进行宪法修改，其立法的过程是通过立法机关对宪法的自我理解而将宪法具体化的过程。所以，立法机关的主要活动也无非是对宪法的适用，在宪法层面上具有法适用性。同理，行政机关在宪法层面也具有法适用性。

    如果宪法文本是肤浅的、单一的，那么各权力载体的法适用性当然不会导致对宪法解释的不同。但遗憾的是，宪法文本不仅体现出某种规范性的存在，还试图体现出宪法的意蕴。意蕴也是诠释学所关注的重要范畴，意蕴是某种比语言的逻辑系统更深层的东西，是先于语词并与语言同样原始的东西。[30]宪法通过宪法文本的语言表示意蕴，语言形成了意蕴的内涵与外延，可是语言的可变性又模糊了宪法的意蕴，这就为各释宪主体的解释博弈提供了契机。语言的可变性决定了规范的开放性，因为语言总是在描述一物时，又同时指示另一物。[31]而宪法本身在制定过程中就被高度抽象化以符合包容性的要求，相对于其他法律更加多变。一个词语具有多个特定的指向性含义，特定词语的“指”（signifier）和“所指”（signified）[32]之间，如何进行取舍需凭借解释者的意愿和价值取向。诠释学排斥绝对的客观，认为客观丢失了文本意义的开放性和解释者的创造性，解释所追求的是前见与文本所说的东西之间的符合性。在此意义上，根本就无“客观”正确或错误的宪法解释，解释取舍的标准只是解释者自我功利的考量和效果历史意识的作用。因此，作出终局性宪法解释的机关只能是“调和”多个宪法解释之间的冲突，而不是“裁决”“合宪”和“违宪”的冲突。

    围绕宪法文本进行的解释博弈在根源上是权力载体之间的利益博弈，我们并不能消除这种博弈。但是，却可以通过制度性的安排，使这一博弈能得以合乎宪法意蕴的调解。这一调解的过程也就是对权力进行控制的过程。

三、释宪的控权之道

    讨论释宪的控权之道前，有必要讨论通过释宪的权力控制目的何在。自孟德斯鸠开始，对于权力的不信任和人权的保障便成为这一问题的最佳答案，经过无数学者的演绎和事例的佐证几成铁律。[33]大多数宪法的制度设计也似乎是遵循这一思路。流行的观点认为宪法解释的必要性在于以下两点：其一，由于宪法文字含义的不能自明，所发生的歧义争论，需要有一个定于一的结论；其二，由于普通法律与宪法之间，发生了抵触冲突的争端，需要一个宪法至上的仲裁。[34]这一观点将宪法解释或理解为“决定”，或理解为“仲裁”，总之，宪法解释是一种价值决断。上述观点的弊端是显见的，也多为人指责。由于大多数宪法规定的终局性释宪机关是非民选的司法机关，司法机关的“抗多数困境”是其中最为著名的一种。不仅如此，司法机关过于独断专行，可能导致其它权力载体的反弹，导致恶劣的政治后果。最经常引用的一个例子是触发南北战争的斯各特奴案。美国新政时期，罗斯福总统试图对最高法院的改组也是其中之一。所以，通过释宪的权力控制并非仅是对权力的约束（尽管它包含了这一层意思），更为重要的是将权力控制在宪法规定的范围之内，共同促进宪法意蕴之实现。

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