论私有财产权公法保护之价值取向(1)(2)

　　公法是规范和控制公权力，保护包括私有财产权在内的公民的各项权利的法律规范。不保护公民的权利，公法将失去重心和基础，公法的目的将无从实现。但公法也负有实现社会公平、促进社会发展和经济繁荣的社会公益目的。在保障私益与增进公益这两个方面，公法以激励和制约为手段、以利益平衡为价值取向，通过协调利益矛盾，缓和利益冲突，将社会控制在有序的范围内，以实现社会的和谐发展。公法中利益平衡的价值取向首先反映在权利与权力的配置中，公法划定私有财产权保护与公共利益需求之间的界限。在私有财产权领域，财产权人能够充分地行使自己的权利，政府非因法定事由并经法定程序不得侵入；否则，就构成侵权。同时，公法又规定因公共利益的需要，政府可以依法对私有财产权予以限制，以实现社会公平，并通过一系列制度与机制的构建与运行，在个人利益和公共利益之间维持动态的平衡。“一部现代宪法制定之中心问题，乃在于协调公益与私益的紧张关系，并建立制度与程序，以确保其平衡状态之维护。” [23]德国宪法法院在一则案例中这样表明态度：“法院必须记住：议会不仅有责任保护个人利益，而且还有义务在保证公共利益的必要程度上去约束个人权利，它必须努力带来个人自由领域和公共利益之间的公正平衡。” [24]　

　　就公法的重要组成部分行政法而言，“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，行政法最根本的问题都是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。从现代各国的行政法状况看，无论是立法者、执法者还是司法者，都不再在两者之间发生冲突时，当然地认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法。而衡量的结果，正是为了实现两者的平衡。” [25]“平衡是行政法的最优状态和基本价值导向。” [26]　

　　私有财产权公法保护中利益平衡的价值取向不是一开始就呈现出来的，而是有一个历史演进的过程，且在不同的国家有不同的表现。西方国家对私有财产权的保障已从近代模式演进为现代模式。早期宪法对财产权的保障体现的是自由放任主义的市场经济理念，而当市场机制的内在缺陷暴露出不可克服的盲目性和破坏性时，宪法对私有财产权加以正当而必要的限制便成为国家干预型市场经济的显著特征。私有财产的占有是为了个人利益和个人自由，但私有财产的使用和处分永远与社会相关联。随着经济的市场化和市场的国际化，人们之间的社会连带性程度日益加深，私有财产也日益表现为一种社会化的趋势。可见，与任何权利一样，财产权的存在并不是绝对的，财产权的社会性实际上决定了财产权存在的界限。正如克鲁泽所言：“在现代社会，财产权的无条件的不可剥夺性只能是一句豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为它呐喊，但是事后冷静下来，真要实践它却几乎是不可能的。” [27]因此，现代宪法对私有财产权的保障制度一方面沿袭了近代宪法保障私有财产权的基本精神和合理内核，另一方面又去除了近代宪法对私有财产权“神圣性、绝对性”的规定，确认了对私有财产权的内在界限以及公共福利与社会政策对私有财产权的制约作用， [28]体现了对私有财产权既保障又制约的平衡精神。必须注意的是，西方国家对私有财产权的保障虽然已经从近代模式演进为现代模式，但各国的进程并非完全一致，其总体走向是，私有财产和公共利益之间处于一种动态的平衡之中。　

　　中国近代以来的宪政实践和西方的宪政道路不同。西方宪政的产生主要是由于国家内部政治、经济、文化等诸因素的发展，市民社会力量的不断壮大与政治国家磨合和对抗的结果，可以称之为内发型的自下而上的形成模式。中国宪政的产生主要是借助于外部力量的冲击和依靠政治国家的力量而为之，是一种外发型的自上而下推进的形成模式。 [29]中国长期处于一种有宪法无宪政的状态，其原因是多方面的，其中一个重要的原因就是政治权力始终对社会资源和财富实行垄断性的控制和影响。市场经济发展不充分，市民社会无法形成独立的人格。 [30]长期以来，私有财产权一直不被重视甚至备受歧视，人为限制私有财产权甚至公开侵犯私有财产权的现象比比皆是。在利益层次的宏观导向上，我国强调国家利益和集体利益高于个人利益，个人利益要绝对服从国家利益和集体利益，并将国家利益和集体利益简单混同为公共利益。导致在私有财产与公有财产、个人利益与公共利益之间，天平过度地向公有财产和公共利益一端倾斜，出现了严重失衡现象。 　

　　中国在经过长期艰苦探索后，选择了走社会主义市场经济的道路。而私有财产权是与市场经济相伴生的，没有私有财产权，就没有市场经济。随着市场经济的发展，经济市场化的程度日益加深，个体经济和私有经济在我国社会经济结构中占据了日益重要的地位，私有财产在社会财富总量中所占的比重越来越大，公众对私有财产权的保护给予了高度关注和强烈诉求，要求在国家法律体制中提供有效的保护。基于现实的需要，并在政府与社会公众共同推动下，党的十六大报告提出：“一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应该得到保护……依法加强监督和管理，促进非公有制经济健康发展。完善保护私人财产的法律制度。” [31]2004年《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称《宪法修正案》)第22条明确规定：“公民合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这就突破了传统理论对私有财产权的态度，反映了财产权作为一项基本人权的宪政意义正在逐步为全社会所认同，意味着中国公民的私有财产获得了宪法的确认与保障，使公民拥有了更广阔的经济活动空间。 [32]　

　　由上可见，中国对私有财产权的保护经历了从排斥、否定私有财产权，到承认、保护私有财产权的发展历程，特别是2004年《宪法修正案》明确了私有财产权的宪法地位。这可称之为是我国在保护私有财产问题上的一次质的飞跃，具有里程碑的意义，标志着我国对私有财产权的公法保护开始步入正常的轨道，也表明私有财产权与公共利益之间的失衡关系逐步得到调适，并向着协调、互动与共进的方向迈进。　

　　总之，西方资本主义国家与中国对私有财产权的保护经历了不同的历程，但最终都呈现出一种共同的趋势，即在保护私有财产权与维护公共利益之间寻求合理的平衡。只不过在不同的国家或者不同的时期，平衡的重心和方式有所不同罢了。　

　　三、利益平衡的实现路径　

　　(一)利益平衡是一个动态的过程　

　　私有财产权和公共利益之间的平衡是动态的、相对的，往往和不同国家的社会、经济条件及法律文化、历史背景密切相关。平衡与不平衡处于相互交织的循环状态之中。　

　　以美国为例，美国对私有财产权的保护是在历史的选择中前进的，并由美国联邦最高法院对不同案件的解释来实现的。美国联邦最高法院在1819年关于达特茅斯学院案的判决中，表现了美国法在当时维护私有财产权和契约自由原则的基本倾向；在1837年关于查尔斯河桥梁公司诉沃伦桥梁公司案的判决中，则表现了美国法实现私有财产权与社会利益之间平衡的倾向；在1905年关于洛克纳诉纽约州案的判决中，又表现了19世纪末、20世纪初的美国法在朝着贯彻极端的经济放任政策、为了保护私有财产权不惜牺牲社会利益的方向上发展；而1937年关于西海岸旅店公司诉帕里斯案的判决则标志着社会利益在美国法中重新得到强调，私有财产权重新受到限制。 [33]罗斯福新政初期，从1934年到1936年，美国联邦最高法院作出了12个判决，宣布新政措施无效。从1937年以后，美国联邦最高法院审慎地抛弃了激进的正当程序哲学。美国联邦最高法院作出的结论是，为了社会利益而颁布的法令是符合正当法律程序的。到20世纪中期，福利国家已成为一种既定的事实，形成了比“近代”更为注重于社会利益的现代财产保障制度。但不容忽视的是，社会利益最终是存在于个人生活之中的利益。没有对私有财产的保护，要实现这一利益是不可能的。 [34]有学者认为，《美国宪法》修正案第5条的充公条款受到了自由主义与共和主义的双重影响：自由主义者强调财产权是一种自然权利，宪法对财产权的保护是为了使私人权利具有对抗政府权力的性质；而共和主义者强调财产权是一种社会责任，强调政府立法对财产权的限制。实际上，自由主义财产观昭示的是财产权利的起源及其不可侵犯性，体现了公民财产权的宪法价值，即私有财产权是对抗政府权力的权利，这一价值奠定了市民社会与政治国家的宪政基础；而共和主义财产观则是在承认私有财产对抗性质的前提下，强调政府对私有财产的管辖权，为私有财产施加社会责任，调和私有财产权与公共利益之间的矛盾，在两者之间维系平衡。 [35] 　

　　在我国传统理论和制度中，存在一种公共利益至上的倾向。“公益乃最高之法则”，“公共利益绝对高于个人利益”，这种观念在公法领域曾长期占统治地位，导致在个人利益与公共利益发生冲突的场合，常常要牺牲个人利益，过于强调公共利益优先而忽视了私人利益。“传统的行政法学观点认为，为了维护社会公共秩序和保障公共利益的需要，社会主体应该对代表公共利益的行政主体予以充分尊重和服从，行政行为被赋予了社会个体行为所没有的公定力、拘束力和执行力，个人利益在与社会公共利益发生冲突时应该无条件牺牲个人利益。” [36]近代思想家约翰?密尔曾说，为什么中国由古代高度发达的国家到近代变为停滞不前了呢?他分析道：原因在于中国没有很好地处理好政府和公民的关系，特别是没有解决好公民对于政府的权力限度。而在这方面，尤其表现在政府没能建立一种机制，来发挥所有社会个体的智慧和创造性。 [37]其实，“社会或国家并不是什么深不可测的神秘之物，它们无非就是处于特定社会关系的个人；忽略了个体，就不可能有意义地谈论国家与社会……国家不是天经地义的。它的存在是为了个人服务，而不是反过来。自由主义要求，个人权利被作为公共权力的起点和终点。” [38]“个人利益服从国家利益只能说是体现一种道德上积极的观念，从法律的公平和正义的角度看，却未必可行。公共利益至上方法论的运用会损害个人追求利益的积极性，影响公共利益实现过程中的民主性，从而导致社会利益总量的下降。” [39]因此，从某种意义上说，“个人才是道德和政治义务的真正本源”。 [40]　

　　随着社会实践的发展，人们在理论上逐步澄清了对个人利益与公共利益关系的认识，认为个人利益与公共利益不存在谁优谁劣的问题，而应该得到平等的保护。限制或牺牲个人利益的理由，不是因为公共利益天生就优于个人利益，而是基于利益衡量的结果。公共利益与个人利益在某一个具体的时空条件下发生冲突时，只有公共利益在量上明显大于个人利益时，才能对个人利益加以限制或剥夺，并要给予公平的补偿。这就为私有财产权与公共利益的平衡提供了理论支持。在制度设计上，人们开始调适私有财产权与公共利益之间的失衡关系。例如，2004年《宪法修正案》改变了过去疏于对私有财产保护的倾向，强调了对“私有财产权”的保护，即“公民的合法的私有财产不受侵犯”；但也规定了对“私有财产权”的约束，即“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用”。这是对公民的私有财产既保障又制约的宪法精神的体现。同时，在2004年《宪法修正案》中还增设了补偿条款，这就为个人利益与公共利益步入平衡状态提供了制度保障。　

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