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论私有财产权公法保护之价值取向(1)(3)

2014-02-22 02:38

　　(二)利益平衡通过公法的制度与机制实现　

　　私有财产权和公共利益之间的平衡是通过公法的一系列制度和机制来实现的。　

　　西方国家在坚持近代宪法所确立的财产权不可侵犯原则的前提下，各国宪法强调了“私有财产负有积极的社会义务”的新内涵，对私有财产权给予了必要的限制。但这不是从根本上否定和抛弃私有财产权作为个人消极自由的人权实质和宪政精髓。作为生存的安全手段或安全装置的私有财产仍然是宪法为个人提供的基本政治保障。 [41]概括地讲，财产权所受的限制主要有：财产权“伴随着义务”；财产权受“公共福利”制约；财产权的内容“由法律规定”。 [42]但西方国家大多规定政府在限制公民私有财产时必须经过正当的法律程序，在强制征用私有财产时必须给予公平补偿等。这又构成了对政府权力的制约。总之，西方国家以平衡私有财产和“公共利益”之间的关系为基点，建构公法保护的制度。西方国家规定对公民财产权的限制一般需具备三个条件：必须基于法定的公共利益或者公共福利的需要；必须经过正当的法律程序；必须给予公正的补偿。同时，通过司法审查制度来监督政府行使权力，保护公民的权利。这些限制条件体现了在保护私有财产权和维护公共利益之间维系着适度的平衡。 　

　　我国建国后长期以来在高度集中的计划经济体制下，奉行的是公益无限与国家全能的观念。国家通过行政命令的方式直接控制着绝大部分社会经济资源，并无孔不入、无处不在；私有财产的客体范围极其狭窄，对其保护不足，限制有加；财产权的社会义务无限膨胀，公平衡量不复存在，私有财产权无法得到保障。尽管我国已拨开计划经济的迷雾，走上市场经济的坦途，但我国的市场经济还是一种不成熟、不完善的市场经济，计划经济的影响在短期内难以尽除，在生产、流通等许多领域还没有完全按市场经济规律办事。政府以公共利益为借口随意限制甚至损害私有财产权的情形时有发生，保护私有财产权与维护公共利益之间还存在严重的比例失调。因此，有学者主张，目前我国在私有财产权和公共利益的衡量上应更倾向于对私有财产权的保护，而不是强调制约。也就是说，我们应强调财产权作为权利的本体地位，把财产权利作为公民的一项宪法基本权利来保护。这是我国现阶段市场经济的必然要求，也是“依法治国，建设社会主义法治国家”的必然要求，从根本上讲还是培养公民权利意识、培育中国成熟的市民社会这一宪政基础的需要。 [43]林来梵先生指出：“进入社会主义市场经济时代以后，中国宪法面临着严峻的历史取向的选择……近代的课题显然尚未彻底完成。财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。” [44]综上，笔者认为，强调对私有财产权的保护，限制公共利益的无限扩张与公共权力的过度膨胀，仍然是我国现阶段平衡公益与私益时进行制度设计的模式选择。　

　　强调对私有财产权的保护，首先要树立私有财产与公共利益平等保护的观念。在现代法治国家，公共利益绝不能成为否定甚至吞噬个人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然带动个人利益，从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相悖的。 [45]正如有学者所指出的：“所谓公益也好，私益也罢，它们皆是法律所认可和保护的法益，在法律的天平上应有同等的分量。” [46]“在现代宪法保障基本权利的理念，无条件以牺牲人民基本权利，以满足公益之绝对性，已面临考验!” [47]“完全纯粹意义上的社会本位或强调社会公共利益是市场经济本身所无法接受的，也是违背市场经济规律的。” [48]济的内在需求和社会民主文明的重要体现。　

　　其次，有赖于在宪法中对私有财产权的不可侵犯性加以明确宣告，这具有特别重要的意义。如有学者所言：“权利由默示到明示的转换绝非无关紧要，而是大有必要，它涉及权利有无切实的免除权力侵害的保障。” [49]我国市场经济的发展并非来自于社会内部的自发性力量，而是自上而下由政府主导推进的。宪法在这一进程中担负着特殊的使命。一系列向市场秩序过渡的措施，尤其是对财产权的坚强保护，都有赖于宪法规范的确认。曾一度否定私有财产权的苏联和东欧等前社会主义国家在社会变革之后制定了新宪法，都重新在宪法中明确规定了私有财产的不可侵犯性。 [50]如前所述，2004年《宪法修正案》第22条对此也作了明确规定。这就在宪法上明确了私有财产的地位，扩大了受保护的私有财产的范围，并为完善对私有财产的征收、征用制度和国家补偿制度提供了宪法依据。 　

　　再次，有赖于在具体的立法、执法与司法实践中，严格遵循宪法至上原则、法律保留原则、法律优位原则、正当程序原则、越权无效原则、平等对待原则、比例原则与信赖保护原则等，使宪法的规定落到实处。即为了保护公民的私有财产权，必须对立法权、执法权和司法权予以限制与控制，促进这些公权力的行使能保障公民权利、增进公民的利益，而不是削弱公民的权利、损害公民的利益。公民之所以服从法律、公共意志和公共权力，不是单纯地因为被强制的结果，而是法律与公共权力能够得到他们的认同，且他们希望这样做能够使他们更可靠地获得长久的幸福。　

　　最后，在所有的国家权力中，对个人自由和财产权侵蚀和威胁最大的是行政权，因此加强对行政权的规范和制约便成为现代公法的重心。公法要对行政权予以事前、事中、事后的控制。事前要设定行政权行使的范围与条件，为行政权的运行划定一个边界；事中要通过正当的程序控制行政权的行使，通过行政公开和公民的参与等一系列程序制度与机制设计防止行政权在运行中出现恣意妄为与专横的情形；事后通过一套有效的监督与救济的机制来纠正行政违法与不当行为，使公民受损害的权益得到恢复与补救。在对行政权进行规制时，特别要强化正当程序与司法救济的作用。正当程序与司法救济体现了以权利制约权力及以权力制约权力的基本精神，是实现个人利益与公共利益平衡的重要手段。

【注释】

（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）

　　 [1]马迁：《史记·货殖列传》　
　　 [2]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第82页。　
　　 [3]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第537页。　
　　 [4] [法]霍尔巴赫：《自然的体系》(上卷)，管士滨译，商务印书馆1999年版，第260页。　
　　 [5]参见冯晓青：《知识产权法利益平衡原理论纲》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。　
　　 [6]参见欧华：《论人类平衡主义》，http：//WWW.heiyou.com/tribe/1222/818098.shtm.　
　　 [7]转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第302页。　
　　 [8] [英]休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，商务印书馆2001年版，第44页。　
　　 [9] [美]庞德：《通过法律的社会控制———法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第81—82页。　
　　 [10]RobertP.Merges，PeterS.Menell，MakA.Lemley，TomasM.Torde，IntellectualPropertyintheNewTechnologyAge，Aspenlaw　
　　andBusinessCopyright，1997，p.2.　
　　 [11]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页。　
　　 [12] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页。　
　　 [13]参见 [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页。　
　　 [14]参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，《中国法学》2005年第1期。　
　　 [15] [英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第21页。　
　　 [16]参见 [美]E.博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第297页。　

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　　 [17] [美]庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第147—149页。　
　　 [18]陈新民：《宪法基本权利之理论基础》，台湾元照出版公司1999年版，第155页。　
　　 [19] [47]陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第349页。　
　　 [20] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第232页。 　
　　 [21]刘军宁：《自由与社群》，三联书店1998年版，第145—146页。　
　　 [22]参见颜运秋、石新中：《论法律中的公共利益》，《中国人民公安大学学报》2004年第4期。　
　　 [23]何子伦：《宪法上利益衡量之研究》
　　 [24]参见张千帆：《西方宪政体系》(下册)，中国政法大学出版社2001年版，第337页。　
　　 [25] [39]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第50页，第135页。　
　　 [26]罗豪才、甘文：《行政法的平衡理论范畴》，《中国法学》1996年第4期。　
　　 [27] [美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第156页。　
　　 [28] [42] [44]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第191页，第198页，第191页。　
　　 [29]参见张镭：《市民社会与宪政互动关系论》，《广西经济管理干部学院学报》2000年第4期。　
　　 [30] [34] [43]参见郭庆珠、吕云龙：《中国私有财产权宪法保障价值取向之定位》，《榆林学院学报》2003年第4期。　
　　 [31]江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面———在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，
　　 [32]参见韩大元：《私有财产权入宪的宪法学思考》，《法学》2004年第4期。　
　　 [33]参见 [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，中译本“说明”第2-3页。　
　　 [35]参见朱福惠：《政府规制私有财产的宪法限制》，《河南社会科学》2004年第3期。　
　　 [36] [45]参见方世荣：《论私有财产权的行政法保护》，《湖北社会科学》2005年第1期。　
　　 [37]参见 [英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第77页。　
　　 [38]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第480页。　
　　 [40] [英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，“译序”第46页。　
　　 [41]参见 [美]乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年版，第381—385页。　
　　 [46]何兵：《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第426页。
　　 [48]孙笑侠：《法的观念与现象》，山东人民出版社2001年版，第83页。　
　　 [49]徐显明：《“基本权利”析》，《中国法学》1991年第6期。　
　　 [50]如1993年的《俄罗斯宪法》第35条规定：“私有财产受法律保护；任何人不得剥夺其财产，除非根据法院决定；为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。”　

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