我国国家赔偿归责原则的重构(1)

 【摘要】
    现行国家赔偿归责原则理论已经无法适应日益复杂的国家侵权需现实。实践中已经暴露出对“违法”含义的不同理解、实际可操作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不能够适应国家职权行为实际范围以及过于侧重于对国家机关行为的法律评价而不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质等问题。要解决国家赔偿归责领域的这些问题，就必须构建起行政执法行为适用违法或过错归责原则、行政事实行为适用过错归责原则、刑事司法行为适用结果归责标、公共设施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原则、国家合法行为造成损害适用公平原则的多元化归责体系。

  【关键词】国家赔偿；归责原则；违法责任；过错责任；结果责任；公平责任

   我国国家赔偿制度实施以来，有关现行国家赔偿缺陷已经暴露出来，重新修订国家赔偿法已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。其中，最为关键的问题，就是重构国家赔偿归责原则。可以说，归责原则是国家赔偿制度结构的晴雨表，是国家赔偿法立法基本立场的试金石，是国家赔偿范围的调节器，是法律适用解释的指南针，是国家赔偿法修改和完善的突破口。 [2]　

　　一、我国《国家赔偿法》上的归责原则及其理论解读　

　　根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，大多数学者认为我国国家赔偿法的归责原则是违法责任原则，这也是行政法学界的通说。按照通说，违法责任原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。　

　　但，民法学界关于国家赔偿的归责原则却存在不同于行政法学界的解读。张新宝就认为，无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。在国家赔偿责任中，国家是承担责任的主体，国家机关及其工作人员都不是责任主体，其过错与违法，只是国家承担责任的条件，而非有无过错或违法，故国家对国家机关及其工作人员的违法执行职务承担的是无过错责任。 [3]　

　　同样的法条在学术界却存在不同的解读，这反映了学者们对归责原则、违法归责、无过错责任的不同理解。行政法学界所认为的违法归责与民法学界所认为的无过错归责原则在构成要件上是一致的，都认为国家赔偿的构成要件中不包括国家机关及其工作人员的主观过错。国家赔偿构成要件的内容是行为主体是国家机关极其工作人员、执行职务行为违法、存在损害以及职务行为与损害之间存在因果关系等。这些观点的共同之处都认为，我国现行国家赔偿的归责原则是一元化的归责体系。　

　　但，行政法学界理解的违法归责原则，并不是一种“无过错归责原则”。国家承担责任的依据是国家机关及其工作人员行使职权行为违法，这种违法一般是有过错，而不是没有过错。也就是说，这里的违法与过错并不是完全对立的，而是一种包容关系，违法包括了过错的情形。或者我们也可以说，行政法学界提出违法归责原则，是为了克服过错归责过分主观化，而提出的一种相异于过错客观化努力的另外一种理论努力，即扩大违法的含义，使其包括过错。所以，我们认为，行政法学界理解与认识的国家赔偿违法归责原则才是正确的，也是符合立法精神的。从自己责任说的立场出发，国家机关及其工作人员的违法行为，被视为国家自己的违法或过错，也不是国家无过错。　

　　二、对我国《国家赔偿法》归责原则的反思　

　　我国《国家赔偿法》实施10余年来，关于现行一元化归责体系的弊端已经充分暴露。总体来说，可以概括为以下几点：　

　　（一）理论上对“违法”的广义解释在实践中却被转化为狭义的“违法”，这造成了一些应当属于国家赔偿范围的，却以此逃脱了国家赔偿，不利于受害人权益的保护。　

　　理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。 [4]这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文规范的情况，也包括了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违反；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。在本质上，我们认为，这种解释是完全正确的。但这样的解释毕竟只是理论上的解释，并不具有法律效力。对于国家赔偿法中规定的“违法”的理解，在实践中却往往仅仅认为是“国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定”。这种情况的出现既是法律的理解问题，更是法律规定严密与否的问题。如果法律规定的明确，就不会出现这样的分歧，也有利于执法机关执行国家赔偿法。实践中出现的狭义解释，就把大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外，严重影响了对当事人权益的保护。比如违反诚实信用原则等法律原则的行为，就无法得到国家赔偿。　

　　（二）广义“违法”的解释在中国没有制度与传统基础，仅是一种理论上可贵的努力，实际上可操作性不强。　

　　广义的违法归责原则虽然在理论上具有自恰性，但在中国，这种广义的解释却并不能真正在实践中运转。我国是一个成文法国家，法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法的时候，更多的是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事，很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神进行判断某一个职权行为的合法与否。法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的，这种情况既存在于行政领域，也存在于司法领域。广义解释中第（2）、（3）（4）点的解释在实践中往往很难存在。理论工作者的美意并不能转化成实际的法律制度。在这样的情况下，我们也必须对理论进行相应的重构，以适应我国实际的需要。这种重构并不是对原有理论的完全否定，而是在原有理论的基础上进行分类、整合，进行类别化作业以适应实际的需要。理论必须随着实践的变迁进行自我调适，从而获得生命力。　

　　（三）狭义违法归责不能完全包括国家机关及其工作人员有过错下的责任问题，不符合一般的侵权责任原理。　

　　实践中存在的“狭义违法归责”的理解，就导致了大量“有过错，而无所谓违法”的情况得不到国家赔偿。国家机关及其工作人员在行使职权中具有过错，但并没有违反某一明确的法律规定甚至是合法的，但这种行为客观上却造成了当事人合法权益的损害。比如，警察在依法追捕逃犯的过程中依法使用警械，但故意或过失造成人员伤亡的，按照一般法律原理就应当由国家承担责任。按照法治的原理，国家机关行为不仅要符合法律的明确规定，而且还必须正当、合理，不得违背公平正义原则。尤其在现代社会中，法律给国家机关赋予了较大的自由裁量权。在这种自由裁量范围内，国家机关的行为也完全可能悖法而行、逆权而行，国家机关工作人员行使职权的行为，在合法的范围内和形式下，完全可能出现懈怠、漫不经心、漠不关心、加重损害等。也就是说，国家机关工作人员在合法的形式下，是可能存在故意或过失的。这种过错，同样为法的原则与精神所不容，同样会给公民、法人权益造成损害。而狭义违法归责原则没有概括过错的范围，使得相当一部分应当赔偿的事项被不合理地排除在外 [5]。将具有过错情况的行为排除在国家赔偿的范围之外，是不符合一般侵权行为原理的，也不符合常理。不管在理论上提出的无过错归责，还是严格责任、公平责任等，都并不否认在存在过错的情况下应当承担责任。正如耶林所言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” [6]所以，在国家赔偿领域中应当允许具有过错但并不违反某一具体法律规定的情况，国家也要承担责任，否则，就无法体现法律的公平与正义的精神。其实，理论界在提出违法归责原则的时候，也并不是否认过错归责的适用，而是认为过错归责可能是一个主观标准，无法客观判断。违法归责其实就是过错归责的另外一种理论路径，试图进行客观性的判断。就现代归责原理发展之趋势观之，已逐渐由过失客观化迈向违法视为过失。 [7]可是这样的理论努力，在实践中却被曲解为“有了狭义违法，国家才赔偿”，不违反严格的法律规定，虽然有过错国家也不承担责任。这种情况的出现，迫使我们必须在理论进行更严密的设计。　

　　（四）一元化的归责努力，不能够适应国家职权行为实际范围的需要。　

　　从理论上讲，国家赔偿的范围应当是宽广的，国家应对其工作人员的一切职权行为负责。这种职权行为最多的表现为行为活动，其可以表现为法律行为，也可以表现为事实行为；可以是具有强制性的行为，也可以是不运用命令、强制手段，而是以提供给付、服务、救济、照顾、教育、保护或辅助等方法增进公共及社会成员的利益，而达成国家任务的行为。例如实施社会保险，对于老幼残疾废给予救济，设立学校等推广教育文化之行为，公共设施、广场、绿地及上下水道、桥梁之建设与提供利用等 [8]。这种非强制行为往往是一种国家积极行为，法律依据并不是非常具体，大多数是一种概括性的职权依据。也就是说，国家行政机关在积极从事某一增进公共福利的行为时，可能会出现有过错，但由于法律规定的概括性而无法进行严格的法律评价。违法性的归责标准就没有可以适用的空间。同时，行使国家职权的行为还包括司法行为、军事行为、公共设施的设置或管理的行为等。法院司法行为是一种适用法律进行判断的行为，其只有在法院的有罪判决被依法撤销后，才可能有赔偿的空间。我们不能说法院的判决在撤销之前是违法的，因为法院的判决在依法撤销之前都是合法有效的，具有国家强制力。之所以撤销是可能是因为国家发现判决与客观事实相违背的。这种司法行为所造成的判决认定结果与客观事实之间出现偏差，是法治的一种必然代价。比如，在刑事判决中即使没有任何法官滥用职权审判案件，而严格依法审理并对案件的事实进行认定，也可能出现错案。因为从认识论上讲，人们对已经发生过的事情只能最大程度地接近客观事实，但这种认识不可能永远是客观事实。法律制度上设计的证据证明标准与证据的认定标准也都是一个法律标准，不可能是完全的事实标准。在法律与事实之间可能存在差距的情况下，就完全可能出现判决认定的事实与客观事实不符的情况，在这种情况下运用违法性标准，就不利于受害人的权益保护，应当适用结果归责标准。公共设施的设置或管理的行为存在缺陷致人损害的，也主要不是一个违法与否的问题，而是公共设施的设置或管理是否客观上不具有安全使用的状态。只要客观上具有不安全使用的状态，并且造成了当事人合法权益的损害，国家就应当承担责任。也就是说，在这种情况下，我们不应当去评价公共设施的设置或管理是否合法，而应当去关注这种设施的设置或管理行为是否客观上具有不安全的因素。总之，用一个违法归责原则作为国家对所有国家职权行为赔偿的依据，是无法满足和适应国家职权行为多样性现状的。　

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