我国国家赔偿归责原则的重构(1)(2)

　　（五）违法归责原则会造成侧重于对国家机关行为的法律评价上，而忽视了对公民、法人或其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由其自己承担的考虑和关注，在出发点上就不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质。　

　　国家赔偿的本质应当是国家对因受到公共职权行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益进行救济，而不应当把主要关注点放在评价国家机关的职权行为是否合法，应当放在对公民、法人或其他组织合法权益所受到的损失是否应当由其自己负责，国家是否应当对这种损失负责上。现行国家赔偿法规定的违法归责，就造成了一些国家机关千方百计不承认自己的行为是违反法律的，国家赔偿法也就变成了“国家追究责任法”。这样也就人为的增加了受到损失的个人和组织获得赔偿的难度，也缩小了国家赔偿的范围，国家赔偿法在某种意义上更象“国家不赔法”。　

　　（六）从我国现行国家赔偿法的规定来看，我国国家赔偿的归责原则实际上也不是单一的归责原则。　

　　从国家赔偿法的总则来看，我国国家赔偿法是把违法作为唯一的归责原则来规定的，可是在具体的条文中却出现了一些不属于违法归责的其他归责原则和标准。比如，在《国家赔偿法》第十五条第（一）项：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”及第（二）项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，注意这里法条中的“错误”二字，用违法来确定错误恐怕是不大可能。这里的错误就包括了司法机关实施逮捕、拘留时符合法定条件和程序，但事后证明被捕人是无辜或无罪的。这种国家承担责任的根据就不是违法原则，而是结果归责。　

　　三、我国国家赔偿的归责原则体系之重构　

　　基于以上分析，我们认为我国国家赔偿法在酝酿重新修改之际，必须还我们理论上所提出的“违法归责原则”以本来面目。也就是说，把广义的违法归责原则予以具体化，防止再出现狭义违法解释所出现的诸多不合理之处。具体做法应当是，在坚持违法归责的基础上对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责标准，从而形成个多元的归责体系。理论上提出的违法归责原则是一种广义的违法标准，这种广义的违法概念是对过错归责的超越，但不是对过错归责的完全否定。为了避免狭义违法理解可能出现的不合理之处，在国家赔偿领域必须明确规定，过错也是国家赔偿的根据之一。国家机关的行为在违法造成损害的情况下要承担赔偿责任，在有过错时也应当承担国家赔偿责任。 [9]也就是说，只要国家机关的职权行为存在违法或者过错中的任何一种情况，就构成国家承担责任的依据。我们主张，重构国家赔偿法的归责原则体系，必须以违法或过错为一般的归责原则，其适用于一般的国家侵权行为领域；同时，针对特殊的国家侵权行为适用结果归责、危险责任原则以及公平责任等其他辅助归责标准，从而实现我国国家赔偿归责体系的无漏洞化，努力作到保护受害人的合法权益与国家责任的协调统一。具体而言，国家赔偿归责体系可作以下调整：　

　　（一）一般的国家侵权行为适用违法或过错归责原则　

　　国家机关及其工作人员在执行公共职务行使公共权力时，因违法或过错造成公民、法人或其他组织合法权益损害的，国家应当承担赔偿责任。这样就把违法或过错作为一般的归责原则同等对待，二者都是国家赔偿领域的一般归责原则，并且二者处于选择关系。这样设计国家赔偿归责的一般原则，我们认为是符合保护受害人合法权益需要的，也符合一般侵权行为法的一般规律。由于各种行为特点不同，二者在适用中也会出现主要适用领域的一些不同，具体可以做以下分析：　

　　1.行政执法行为首先适用违法归责原则，在一定情况下也适用过错归责。　

　　行政执法行为是行政主体执行法律的行为。既包括制定行政规范以落实法律规定的抽象行政行为，也包括具体行政行为。但一般讲的行政执法主要指具体行政行为。即主管行政机关、法律法规授权的组织依法采取的直接影响相对一方权利义务的行为；或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。 [10]这种行为是执行法律法规的行为，判断执法者是否违法的标准，就看其行为是否与法律法规的规定相一致，一致的话就是合法的，国家不承担责任；与法律法规相抵触、不一致的，就符合违法标准，国家应当承担赔偿责任。也就是说，这里的违法是一个客观的标准，不问行为人主观上有无过错，而是以法律法规作为判断与衡量标准。只要行政执法者的行为是法律所禁止的，而受害人的合法权益又受到了其行为损害，国家就应当承担责任。执法者的违法行为大多数是有过错的，但即使没有过错，国家也要承担责任。或者我们也可以说，在行政执法领域，违法归责居于首要地位，符合了违法的标准，就不再考虑执法者是否有过错。如果执法者的行为没有违反严格意义上的法律法规，却存在着过错，并也造成了当事人合法权益的损害，国家也应当承担赔偿责任。　

　　行政执法行为可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为主要适用违法归责标准，这是因为羁束行为的判断标准比较明确，行为的范围、幅度、种类等法律法规等都已经规定的非常清楚，违法与否易于认定；裁量行为在不违反羁束规定的前提下，行政执法者具有选择的余地。这种情况往往就无法严格认定违法与否，必须考虑执法者的过错因素。在裁量行为领域，如果执法者存在过错，并且造成了当事人合法权益的损失，国家也承担赔偿责任。　

　　行政执法行为还可以分为行政作为与行政不作为。行政作为是行政执法者积极主动的实施某一活动。不作为是行政机关负有某一法定职责，而不履行或怠于履行法定职责的情况。行政作为的国家赔偿主要适用违法归责标准，看行政执法者的作为是否违反了法律法规的规定，如果违反了相关规定，并造成了当事人合法权益的损失，国家就应承当责任；如果行政执法者的作为没有违反法律法规的规定，但存在过错，并且这种过错行为造成了合法权益损失的，国家也承担赔偿责任。行政不作为均是一种违法行为，判断不作为必须从法律上有作为义务为条件。而法律上的作为义务是一个复杂的体系，其可以是来源于国家法律、法规直接规定，也可以是行政机关内部制定的行为规范。如果行政机关违反了国家法律法规明确规定的特定作为义务，其判断也比较明显，适用违法归责就可以判定国家承担责任；如果行政执法者没有直接违反法律法规，但违反了不与法律法规抵触的内部行政规范的特定作为义务，也应当认定是违法，造成损害的，国家应当承担责任。但不作为往往与裁量权紧密联系在一起，大多数情况下，行政机关及其工作人员是否作为有一定的判断权。如果执法者在行使这种判断权时存在过错，并且不履行或怠于履行法定职责造成当事人合法权益损失的，国家也应当承担赔偿责任。　

　　2.行政事实行为主要适用过错归责原则。　

　　行政事实行为是国家行政机关及其工作人员基于职权职责实施的不直接发生法律效果的行为。其可以分为补充性行政事实行为、即时性行政事实行为、建议性事实行为以及服务性行政事实行为。比如，工商局收缴伪劣商品、拖走抛锚的车辆、价格预测、发布信息、提供咨询、劝告等。这些行为的作出，如果存在过错，并且造成了当事人合法权益损失的，国家应当承担赔偿责任。如果这些行为的实施明显违反了法律法规的规定，并且造成了当事人合法权益损失的，国家当然也应承担赔偿责任。由于法律很难对这些事实行为进行严密的规范，往往都不是法律行为，很难用是否合法进行判断。如果发生损害，主要适用过错归责标准。如果行政机关在进行一些事实行为违反或超越了其职责权限，就存在违法的问题，也构成违法标准，在这种情况下，国家当然要承担赔偿责任。　

　　（二）特殊行为的国家赔偿归责标准　

　　1.抽象行政行为造成损害的，只适用违法归责原则。　

　　如果将来修改《国家赔偿法》时，将抽象行政行为纳入国家赔偿范围，对于抽象行政行为造成损害的，就只应当适用违法归责标准。抽象行政行为是一种具有普遍约束力的规范性文件，这种文件是否与法律法规相抵触，判断标准比较明确，必须是一种客观的标准，而不能是主观标准。抽象行政行为合法造成损害的，即使制定规范的机关和人员有过错，国家也不承担赔偿责任。首先，抽象行政行为的实际制定人员一般都比较多，一般无法判断其是否有过错。另外，适用违法归责标准是一个客观的判断标准，从规范性文件本身就可以直接认定，不必纠缠于制定者的主观认识。这样有利于受害人合法权益的保障。适用违法性标准也符合法治的要求。抽象行政行为在法治国家中承担着把法律、法规具体化的重任。为了维持法制的统一，也必须要求抽象行政行为符合法律法规。违法性标准与法制统一性要求完全相协调。　

　　2.刑事司法行为适用结果归责标准。　

　　《国家赔偿法》所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，是指不符合《刑事诉讼法》第61条、第60条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的，公安检察机关决定拘留、逮捕，系出于维护公共利益的需要，不应加以非难。因为“逮捕、拘留，只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由，并且被承认了必要性的话，就是合法的。起诉时或公诉进行时的检察官的确信，在其性质上和判决时法官的确信不同，被解释为只要综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料，通过合理的判断过程，具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准（无罪判决的证据要求严格于拘留逮捕的证据要求）决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。但是对于合法的“错拘、错捕”依违法归责原则受害人得不到赔偿，这是极不公平的。　

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