宪政与程序保障(1)网(2)

因此，“the lawful judgment of his peers”作为英格兰自由人生命、自由和财产的程序保障是当之无愧的。

1215年英格兰《大宪章》实质上是一份约翰国王被迫签署的权利特许状（charter），并不非现代意义上的宪法，但其意义却是任何一部现代宪法所无法比拟的。十三世纪英格兰的这群反叛贵族没有携军事上的优势觊觎王权，也没有乘机捞取任何经济上的好处，而是强迫国王签订了一纸文书，重申了诺曼征服以来历代英格兰国王一直恪守的英格兰传统和习惯，尊重贵族和平民所享有的习惯权利。但是，这份仓促之中形成的文件却运用了有史以来最为杰出的立法技艺，文件的起草者并没有采用宣言的方式简单地宣告他们所享有的权利或特权，而是把国王赏与罚的政治权力与“the lawful judgment of his peers”捆绑起来，把领主会议和普通法司法审判程序置于国王和个人之间，使之成为国王剥夺自有人生命、自由、财产权利唯一的合法途径，即英格兰自由人生命、自由和财产权利的程序保障。这一杰出的立法技艺保留下了英格兰消亡之中的古老传统，使英格兰的历史永久地定格在了十三世纪的初叶，同时又超越了英格兰的经验传统，成功地建构了一种新的政治和法律制度的模式，改写了后世历史的格局。

鉴于1215年英格兰《大宪章》的第39条所设定的权利保障是以“the lawful judgment of his peers”作为其支点，随着作为领主会议和陪审团的“his peers”的演变，英格兰的政治和法律制度也就不得不跟之演变。

首先，常设的议会制度的形成。1215年的《大宪章》签订之后的一个多世纪的时间，英格兰出现了一个两院制的常设议会，下议院议员的选举制度也初步形成了。当然，英格兰议会制度的发展并非全赖《大宪章》第

39条的贡献而是另有原因。这就是《大宪章》的第12和第14条。第12条：No scutage not aid shall be imposed on our kingdom, unless by common counsel of our kingdom, except for ……。即非经普遍的协商，不得征收任何免役税与贡金；除下列情况……。第14条：And for obtaining the common counsel of the kingdom anent the assessing of an aid (except in the three cases aforesaid) or of a scutage, we will cause to be summoned the archbishops, bishops, abbots, earls, and greater barons, severally by our letters; and we will moveover cause to be summoned generally, through our sheriffs and bailiffs, and others who hold of us in chief, for a fixed date, namely, after the expiry of at least forty days, and at a fixed place; and in all letters of such summons we will specify the reason of the summons.即为了让代表全王国的协商会议得以召开，决定在上述三项之外另行征收贡金与免役税，王室必须提前四十天把写明理由并加盖印信的诏书分别送致各大主教、主教、住持、伯爵、较大的男爵以及其他领有王室土地的封臣，并动用治安法官与执达吏最广泛地送达诏书，在指定的时间和指定的地点召集会议。第12条肯定了英格兰传统的人民被协商的权利，第14条则详尽地规定了召集全王国的协商会议（common counsel of the kingdom）的基本程序。起草者同样没有直接宣布这一权利，而是把这一权利和议会的召开捆绑在一起，使议会成为国王和臣民之间协商的中间机制。

封建制度下的王国税费来自各个领地的领主，因而取得领主们的同意是征收税费的前提和传统程序。英格兰国王由于丧失了自己在诺曼底的领地而不得不依赖于其他领主提供的税费维持王室的开支，因而也就不得不接受议会这样一个代表领主及王国各阶层的协商会议。以至于在中世纪的后期，尽管欧洲各个王国都还不同程度地保有议会的传统，但只有英国拥有定期召开的常设议会，只有英国议会下院拥有制度化的议员选举制度。在采用普通法制度的英格兰，人们认为法律是法官在审理案件的过程中发现的而不是制定出来的，因此，议会一直对立法的欲望保持克制，而税费管理以及由此发展出来的对政府的监督权力成为议会的核心职能。当然，1215年的《大宪章》所规定的司法审判程序一直保留在英国议会的上院，直至近期才被废除，这一程序的一个著名的复制品就是美国宪法独具特色的弹劾程序。

其二，普通法的司法制度和正当程序传统的形成。因为《大宪章》把形成中的陪审团审判同个人生命、自由和财产权利捆绑在一起作为基本权利的保障手段，普通法的司法制度也因此同陪审团制度捆绑在一起，尽管这一刻板的制度形式后来遭遇了几乎无法克服的困难，但还是在既定的框架之中找到了克服的办法。譬如陪审团从土地案件的集体证人过渡到其他种类的民事案件以及刑事案件的证据审理和事实认定角色的转变，等等。英格兰的法官和律师们成功地保留了使用陪审团的审判程序的合理因素，即陪审团与法官之间的分工负责与相互制约的结构模式，塑造了英国特有的普通法的程序观念，造就了Due Process of Law正当法律程序传统。使得任何特设的法庭，一切非普通程序的政治审判在普通法制度下都无法立足，这其中包括英国王室后来设立的星座法庭。

大宪章并未关涉英格兰的制度问题，但是，在英国的议会和司法制度逐渐成熟的现实背景下，《大宪章》所使用的“非经……，不得……”这一表述形式就具有了特殊的制度寓意：

1、议会对王权的制约。这一表述保留了英格兰“王在议会”的政治传统的同时，使得议会成为王权行使的重要制约手段。不论是处死、流放、监禁任何贵族或是剥夺任何贵族的领地，还是征收税费，都必须经过议会的审判程序或通过议会的协商，取得议会的同意。议会特别是下院因而成为凝聚英格兰各阶层的力量对抗王权专制的坚强堡垒。

2、普通法司法程序对王权的制约。英格兰的王室虽然掌握着监狱、刑具、军队等暴力手段，但是，必须经过普通法的司法程序，王室以及行政当局才能剥夺他人的生命、自由和财产，王权以及行政当局的权力因而受到了司法机构的有效遏制。

论者一般都是把1215年英格兰《大宪章》第39条看作正当法律程序条款的最早出处，这一习惯见解严重低估了这一条款的贡献。正如上述的分析所得出的结论，这一条款不仅明确地区分了普通法的司法机构、议会机构和王室以及行政机构三种不同的权能，并且还将他们的职能合理地交叉与捆绑，形成了为着保障个体权利的权力制约关系，从而奠定了英国分权制衡体制——宪政体制的基本框架。因此，作为程序保障与宪政共同的历史渊源，1215年《大宪章》的这一条款表明宪政与程序保障互为表里不可分割的关系。美国著名的大法官福兰克弗特曾有一句名言，自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。此言可以看作是对英国宪政发展史的最好概括。

英国的政治和法律制度，通过洛克和孟德斯鸠的著作，通过英国两个多世纪的殖民开拓，通过美国的制宪过程及其二十世纪的进一步推动，成为具有全球意义的政治和法律模式，成为全球性的政治和法律理论的典范。这一切要归功于1215年英格兰《大宪章》的起草者所使用的独特的、堪称有史以来最为杰出的立法技艺，这一技艺使得宪政作为一种新的政治和法律制度模式得以成功建构，使得通过权力制约的人权保障成为现代政治和法律制度的一个基本模式。不论是英国的立宪君主制、美国的总统制，还是其他形形色色的变种。作为程序保障的宪政，其实就是通过司法程序的权利保障，通过议会的权利保障以及通过行政法律程序的权利保障，当然，核心是通过权力制约的人权保障。司法程序是这一杰作的关键的一环。

三、程序保障的制度支点：公正司法与司法审查

（一）获得公正审判的权利

以正常的、公正的司法审判作为个体实体权利的程序保障，是昂格鲁-萨克逊民族的杰出发明，是其对人类文明的杰出贡献。1215年英格兰《大宪章》所使用的“非经……，不得……”这一表述形式目前已经成为世界人权立法通用的一种表述方式 。由于这一表述形式中隐含着通过权力制约的人权保障这一设计理念，因而与空洞的权利宣告相比，有着无可比拟的制度优势。然而，这一表述形式同时也隐秘地保留了缔造者的遗传基因，这就是“非经……，不得……”这一表述方式，事实上使司法程序成了程序保障的落脚点，司法程序成了支撑程序保障的关键，获得公正的审判也因此成为一项至关重要人权。

英国的成功的确与同普通法的司法程序有着不可分割的关系。英格兰的普通法法院为王室所有，普通法法院的权威源自英格兰的王权，但是，普通法司法机构分工负责、相互制约的程序结构极大地制约了王权。以早期的刑事程序为例，王室法院的诉讼必须由犯罪地士绅组成的大陪审团提出，审理过程由国王的法官负责主持，事实的认定却要由被告邻里组成的陪审团（小陪审团）集体决议作出，国王的官吏（主要是郡长）负责缉拿嫌疑人归案，但是无权决定对他的起诉，法官受国王委派主持案件的审理，却不能认定被告的行为是否构成犯罪。普通法司法程序的最大优点就是有效地抑制了法官权力的滥用。因而普通法的司法程序在英美人的眼中是一种公正的司法程序 。正是因为这一缘故，英格兰的反叛者才肯于委身于这样的法律之下，把自己的生命、自由和财产置于领主会议和普通法司法程序之下，把获得普通法的司法审判看成是一项权利。当然，也正是普通法这一独特的司法程序，使得1215年《大宪章》的第39条得到了自我实施的能力，使之承诺的生命、自由和财产权利得以有效的保障。《大宪章》同样不过是一纸文书，但是，普通法司法牢不可破的程序结构和普通法司法审判的实践却给其注入了强大的生命力，使得这一文件得以穿越重重障碍，跨越七百多年的历史，成为后世政治与法律制度的典范。同样的原理，现存的所有程序保障方面的立法，能否发挥出保障人权的功能首先地取决于是否存在着公正的司法程序，在于其立法过程中是否不折不扣地贯彻了通过权力制约的权利保障这一设计理念，在于其司法程序的设计是否采用了通过不同程序要素之间的合理分工和相互制约的制度模式，在于其程序是否能够有效地抑制了法官权力的滥用，实现了审判的公正。因为只有公正的司法程序，换句话说，只有执法者的公正无私，才能够让程序规则获得铁条一样的力量。

普通法司法程序的价值取向与制度模式自然是大陆法系讯问式审判方式所无法比拟的。后者过分强调真相而赋予法官取证和认定事实的权力，反而严重损害了法官的中立，影响了事实认定的可信度，影响了裁决的合法性。当一个司法程序存在着捏造事实的可能的时候，又何以能够保障被告人生命、自由和财产权利？谁人又会愿意把自己的生命、自由和财产置于这样的法律之下？谁人又会愿意把获得这样的司法审判当作是一种权利？因而，英国以及美国的经验并不能简单地适用于所有的国家，至少与大陆法系之间存在着观念上的鸿沟。为此，《欧洲人权公约》和联合国的《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际人权立法均对司法审判程序作了进一步的界定。这些文件在使用司法一词的时候都要冠以“合格的”、“合法的”、“独立而无偏私的”等词句，以便与大陆法系国家的习惯看法相区别。同时公约还进一步把发端于英美的刑事被告人基本权利保障程序作为具体的人权条款加以确认，在全球的范围内推广英美的正当法律程序原则和程序保障制度。这一工作是如此地卓有成效的，以至于1998年起草通过，2002年生效的《国际刑事法院罗马规约》视正当法律程序为国际法所承认的法律原则。

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