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（二）司法审查：法治与政治的分水岭

程序保障离不开司法审查。

司法审查是美国对宪政理论的杰出贡献 。英国的贡献在于让司法程序介入个人或群体与政府之间的冲突，使正常的和公正的司法审判成为个体权利的程序保障。但是，司法机构如果仅仅满足于受理个人与政府之间的纠纷，并不能阻止政治上多数集团利用法律的名义压迫少数。这是英式制度的天然缺陷。鉴于英国的法律传统，英国议会的这一潜力并没有得到表现的机会，因而这一缺陷在英国的政治和法律制度中并没有暴露出来。但是，在需要由英国的议会制定法律的地方，譬如英国的海外殖民地；或者，当英国的政体被移植到非普通法国家的时候，譬如法国大革命后采用的议会共和体制，议会实行多数暴政的潜力便得以充分地暴露出来。美国的联邦宪法是参照英国的政体设计的。但是，鉴于对英国议会对殖民地的专制的记忆，美国宪法在参考英国政体的同时，深刻地反思了英国政体的这一缺陷。不过，对于弥补这一缺陷最有助益的设计，还不是1788年完成的美国宪法文本，而是1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案的裁决所确立的司法审查制度。司法审查制度，即司法机构对行政和立法机构的决策，特别是行政机构制定的公共政策和立法机构制定的法律的合宪性进行审查和裁决。这一制度进一步发展和完善了源于英国的权力制约模式，成为制衡体制的一个关键环节，成功地弥补了英式制度的缺陷，遏制了国会以法律的名义实施的专制统治。

司法审查制度诞生之后很快便得到了世界的认可，成为当代宪政理论不可或缺的一个组成部分。

作为制衡体制的关键要素，司法审查制度的意义在于：

1、法律而不是政治的统治。宪政的基本原理就是通过政府各部门分工负责和相互制约，实现政府管理活动的规范化。然而，不同的政府机构，其活动的出发点和效果是不同的。议会和行政机构的决策都不同程度地带有政治的色彩。立法机构的代表是通过多数决的方式产生，并且通过多数决的方式形成决策；行政机构的决策层也是通过多数决的方式产生，而且采用行政首脑负责制，政府的重要决策往往也要通过多数决的方式作出。议会和行政机构的这一决策方式自然而然地会迫使议员和政府从政治的角度来看待问题，从政治的角度出发选择政策，多数的利益因而会得到较多地考虑。司法机构则不同，提交给司法机构的诉讼请求都是基于法律提出的，按照程序的要求起诉——答辩、陈述——反驳、举证——质证，按照法律认定事实，并且依照法律予以裁决。法律是司法机构决策的唯一尺度。因此，司法机构通过对立法机构与行政机构同个人之间纠纷的审理、裁决，司法机构对行政机构和立法机构所作出的公共决策的合宪性、合法性、正当性的审查、判断，即司法机构对于立法和行政机构的制约是法律性的而不是政治性的。通过司法审查，不仅可以纠正行政和立法机构的个别决策，把已经偏离宪政原则的决策重新校正过来，同时也把行政和立法机构的决策以及议会的各政党、政治家置于宪法和法律之下，而不是相反，让个人、群体和政府处于政治的统治之下。

2、公共决策程序的正当化、合理化。司法审查需要司法机构和法官对行政和立法机构决策程序的正当性、合理性、合法性等进行审查和裁判。为此，司法机构和法官必须不断地对宪法进行诠释，对个人或特定群体与政府的一般关系，即宪政的基本框架，以及公共决策的目的、决策的程序模式、宪政的宗旨和基本原理等带有根本性的问题加以反思，国家的宪政框架将在这样的反思过程中被反复地锤炼，甚至可能要被重新地加以界定。而个案之中的个人或特定群体与政府之间的冲突也要反复不断地被置于既定的宪政框架之下加以评判。不论宪法有关的人权立法以及其他基本法存在多少可资利用的资源，这样的反思都会不可避免地引起司法机构和法官以及整个法律共同体、社会公众，从人权出发对重新评估公共决策的前提、基础和程序，推动公共决策按照正当化、合理化、合法化的方向不断做出改进。

马歇尔法官虽然确立了司法审查权，但是，并没有帮助司法机构和法官找到更多可资利用的宪法和法律资源。法官对美国宪法的反复不断地解释、再解释，致使正当法律程序条款的含义非但没有变得清晰而是变得越发的模糊。模糊当然有助于这一条款适用范围的扩张。然而至少有一点是清晰的，法官的见解是完全一致的，这就是正当法律程序条款的基本内涵——程序保障——应该不折不扣地用来评估行政和立法机构的决策程序。包括决策者的中立、给与相对人或利害关系人平等的被听审的机会，等等。司法机构在一起起案件的判决中反复不断地要求行政和立法机构按照正当法律程序——原型为普通法的司法程序——的要求重新考虑自己的决策程序。司法审查造就了正当法律程序的统治。司法审查推动了美国政府管理体制的不断创新，其代表作是行政听证和立法听证制度，当然，还有著名的米兰达规则。

如果说公正的司法程序能够让每一项程序规则都成为人权保障的一个有效的组成部分，那么，司法审查则有助于一切程序的正当化、合理化和合法化。

i最早采用《大宪章》这一表述形式的是美国宪法的正当法律程序条款，即非经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由和财产。深受北美独立和制宪过程影响的法国大革命通过的《人与公民权利宣言》开创了成文法国家沿用了这一表述形式的先例。该文件的第7条：除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。第八条：……，除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。第二次世界大战之后，美国占领军主持下制定的日本宪法第31条规定，不经法律规定的手续，不得剥夺任何人的生命、自由或者科以其他刑罚；第32条：不得剥夺任何人在法律面前接受审判的权利。日文所谓的手续即程序。对于一个与我们一样拥有漫长专制传统的国家而言，把“接受审判”视为一项权利，绝对不是其文化自然衍生的产物，而是地道的“美国货”，即日本版本的正当法律程序条款。与日本宪法有着相同历史背景的德国基本法第104条第1款规定，个人自由非根据正式法律并依其所定程序，不得限制之。……。比照日本的做法，这可以看作是德国版的正当程序条款。《世界人权宣言》是最早使用这一表述的国际法文本。宣言的第八条：任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权就该项侵权行为获得合格的国家法庭提供的救济。第九条：任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。第十条：人人有权平等地获得独立而无偏倚的法庭的公开和公正的审判，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。随后通过的《公民权利和政治权利国际公约》更为系统地采纳了这一表述形式。公约的第二条第三款规定：本公约每一缔约国承担：（甲）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（乙）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利；并发展司法救济的可能；……。第九条：一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。二、任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。……。

ii正当法律程序并非指公正的法律程序。就字面涵义而言，“Due Process”或“Due process of law”这个短语的含义大致相当于适当的法律程序（due course of law）或规范的法律程序（regular course of law）（参见Black’s Law Dictionary, 关于Due Process的解释）。作为《大宪章》的一个条款是要求在剥夺人的生命、自由和财产之前，必须给予其适当的传唤、听取针对自己的指控、质证和辩护的机会。所谓适当（Due），是指依照普遍适用的法律（the law of land）给予每一个当事者的公正对待。扣除表述上的情感色彩，其用意是坚持对人的自由、财产和生命的剥夺必须履行既定的法律手续。这种解释给人的印象好像是普通法的司法程序就是一些手续、形式，与我们所理解的法律程序没有什么不同，人们可以毫无顾虑地将之归入法律形式主义的范畴。其实，这完全是一种错觉，正当程序原则要求的是这些手续或步骤的“经过”，而且，普通法的程序结构和司法、议会和政府的组织方式确实能够使其政府的决策不仅仅是一种形式而是一种实实在在的“过程”。

iii英国的殖民统治给美国留下了一笔丰厚的制度遗产。英国的政治和法律制度，包括普通法的司法制度、两院制的议会、司法和议会对行政机构的制约关系以及宗主国与殖民地之间的关系，等等，构成了美国联邦宪法的框架基础。美国宪法的制定者并没有创造出一个全新的共和国。《联邦党人文集》过于经验化的表述的确给人以这种印象，但事实并非如此。美国的宪政体制，确切地说，是参照和反思英国与殖民地之间的关系以及英国宪政的基础上设计出来的。可以说，美国宪法就是英国宪法的法典化。美国宪法的制定者其实仅对构成这部宪法各部分的组合方式拥有自己的产权。不过，对于制度发展而言，这一贡献已经足够巨大。当然，宪法通过之后才出现的司法审查是一个例外。

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