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摘要：程序保障即通过法律程序的权利保障，是权利保障的一种形式。作为现代法律程序的功能和目的导向，程序保障与宪政有着共同的历史渊源，宪政的基本原理就是程序保障。公正的司法程序与司法审查程序是程序保障有效性的关键。

关键词：程序保障（procedural protection）、权利保障（right protection）、宪政（constitutional government）

一、 通过法律程序的人权保障

程序保障（procedural protection），完整地表述应该是权利的程序保障，是人权保障的一种形式，即通过法律程序的人权保障，或称基本权利或基本人权的程序保障。程序保障与法律程序、人权保障、正当法律程序、宪政（constitutional government）彼此缠绕，密不可分，通过剖析程序保障与后者之间联系，我们可以把程序保障的含义区分为下述两个层次：

1、程序保障的目标导向是人权保障。

法律程序与程序保障是密切联系而又属于不同层面的概念。法律程序是相对于法律的实体和形式而言的一个范畴，表征的是调节拘捕、起诉和审判等法律实践活动的规则系统及其相关的制度化实践。现代法律以及前现代的法律制度当中都存在着程序的因素，譬如中国历代专制王朝的法律制度当中均包含有大量十分发达的程序规则。程序保障表征的是法律程序的功能取向——人权保障，即通过合理的程序安排保障个体或群体的基本权利。因而程序与程序保障是两个不同层次的概念。

程序保障凸现了现代法律程序的目的导向：法律程序不仅是一种办事的手续，更是权利的一种保障手段，通过权力制约的人权保障是且应该是法律程序的功能取向。作为办事的手续，法律程序仍然没有摆脱离形式主义的范畴，然而作为权利保障的手段，现代的法律程序才具有了独立于法律的实体和形式而存在的价值目标、独立的制度空间、独特的规则模式和独特的运作方式。相比之下，形形色色的前现代法律程序则是基于权力的目的而设置的，服从于专制统治的秩序要求，是排除对个人权利的纯粹官方的办事手续。

现代法意义上的权利可以分为实体权利和程序权利两种形态，程序保障因而可以相应地区分为实体权利的程序保障和程序权利的程序保障。

实体权利的程序保障就是为实体权利的授予或剥夺设定必备的程序要件，典型如美国宪法第5以及第14修正案的正当法律程序条款：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。该条款把正当法律程序定为剥夺任何人生命、自由和财产必备的程序要件。正当法律程序因而是美国宪法设立的刑事被告人生命、自由和财产权利的程序保障。此外，美国宪法人权法案有关有理由、持证件的逮捕和搜查、大陪审团的起诉、小陪审团的审判、获得律师的帮助、与对方证人的对质、强迫对自己有利的证人出庭作证等规定，均为有关刑事被告人实体权利的程序保障措施。现代法律，小到一项程序规则，大到国家的政体安排，都直接地或是间接地与实体权利的保障有关。实体权利的程序保障是程序保障的终极目的所在。

程序权利是个人从既定法律程序中所享有的利益。程序权利也是人的基本权利，程序权利也需要相应的程序保障。美国宪法人权法案当中有关有理由、持证件的逮捕和搜查、获得律师帮助、强制对自己有利的证人出庭作证、与对方证人对质等规定，既是刑事被告人实体权利的程序保障措施，同时也是刑事被告人所享有的各种程序权利。程序权利的程序保障也是程序保障的一种形式，和实体权利的保障一样仰赖于司法程序的保障，仰赖于合理的上诉审程序以及司法审查程序的保障。

2、程序保障是通过法律程序的人权保障。

程序保障是人权保障的一种形式。权利的法律保障，根据法律的三个层次所做的划分，可以区分为权利的实体保障、形式保障和程序保障。权利的实体保障，就是根据特定的原则直接给与权利人以利益，譬如社会福利以及法律援助等有关弱势群体的权利保障措施。权利的形式保障，就是通过普遍适用的法律规则确定和保护所有相关人员的利益，如民法的财产权制度、契约自由原则等，这些规定和原则普遍地适用于所有具有同等条件的社会成员，不论是有钱的人还是没有钱的人，形式上都一致领有法典所赋予的契约自由，尽管没有支付能力的人根本无法实践这一自由。权利的程序保障则是通过对个人、群体、政府之间互动的程序性调节，特别是对个人或群体与政府之间互动的程序调节，保障个人或群体的正当利益。事实上，实体权利的授予或取得、转让、灭失或者剥夺，离不开个人、群体、政府之间的互动过程，法律规则的适用也同样离不开这一法律实践过程，因而离不开调节这一互动的程序规则（legal procedure）的调整。现代社会的公共决策框架就是通过合理设计的程序规则建构而成。制定或修改一种公共决策程序的时候，究竟采用哪一种程序模式、选择哪一个程序规则，关系到公共决策的框架结构，关系到个人或群体利益的实现方式和实现途径，关系到个人或群体的切身利益，关系到国家的政体结构。无论是国内法还是国际法的规定如何，无论是实体的利益抑或是程序的利益，无论潜在的利益多么诱人，都必须通过合理的法律程序，通过个人、群体、政府之间的制度化的互动过程方能变成现实。因此，权利的程序保障是权利保障的核心，是其他权利保障形式有效性的基础。

法典化曾经是波及的范围极广、延续长达数个世纪的一种法治模式，但是，历史已经证明法典化、法律形式主义并不等同于法治（rule of law）。法典虽然能够让裁决的依据明朗化、确定化，但并不能保证排出不当干预的法定权利的享有，而且，法典的适用取决于司法程序、行政法律程序，法典的制定和修改取决于政府的立法程序。同样，即使实体利益的给与，即权利的实体保障，作为十九世纪末方才兴起的一种公共政策，也并不代表建立宪政体制的初衷的改变，相反，社会福利的获得和所有法律权利一样，均须仰赖现代国家的宪政体制。

因此，程序保障是现代国家政体式——宪政体制——的宗旨和基本原理。现代政府同样面对着在个人、群体、政府之间建立和维持秩序的使命。但是，现代国家的政府不再是或应该不再是一部分人压迫另一部分人的工具，采纳包容各个人、各个群体不同利益的公共政体——共和（republic）政体——已是现代社会的基本共识。为了避免因为政府权力的滥用而沦为压迫他人或其他群体的工具，必须通过宪法、人权立法或基本法明确政府存在的前提、权力的依据和使用的程序，通过合理设计的程序规则建构一国的根本制度——立法、行政和司法机构的组成、运作程序以及各自之间的联系，通过程序要素之间的职能分工和相互制约，特别是通过政府部门的权力分工和相互制约，概而言之，通过权力制约的人权保障，使政府的公共决策运行在法律的轨道之上，使个人以及群体的权利免于政府权力的不法侵害。因此，作为个人或群体权利的消极的防御系统，宪政体制的立足点是基本权利的程序保障。

当然，程序保障的有效性也同样离不开宪政的总体保障，特别是公正的司法程序与司法审查程序的保障。

二、作为程序保障的宪政

有关宪政的设计原理，我们自然可以从《联邦党人文集》中获得到典型的说明。但是，宪政与程序保障的历史并不是从十八世纪末的北美殖民地，而是从其曾经的宗主国，从十三世纪的英格兰开始的，上溯到宪政与程序保障共同的历史渊源——1215年英格兰《大宪章》（great charter），通过对二者共同的渊源和发展脉络的考察，有助于我们进一步发现有关二者的普遍性的理论解释和权威的证据。

1、大宪章：宪政与程序保障的渊源

现在能够发现的有关程序保障的最早出处，是1215年英格兰的《大宪章》。该文件著名的第39条，No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.即任何自由人非经其同等人合法的审判或依据当地的法律，不得被逮捕、监禁、剥夺财产、流放、剥夺法律保护权或施以任何其他的伤害。其中的“the lawful judgment of his peers”即其同等人的合法审判，被该文件的起草者用作保障自有人生命、自由、财产权利的程序手段。

“the lawful judgment of his peers”这一表述对应着当时的两种审判程序：

1、领主会议的审判程序。这一制度沿袭了英格兰传统的政治和法律制度。诺曼征服之前，这个机构又称贤人会议是英格兰的权力机构。这一机构由国王主持，贵族、主教参与讨论决定王国的重大事务，包括领主的分封、对贵族的审判、剥夺贵族的爵位、领地等决定都要由这一机构做出。诺曼征服之后，作为英格兰的习惯法制度而由威廉一世承诺保留了下来，并经过改造之后成为诺曼王朝的一个统治机构。理论上所有英格兰的领主都是这一机构的成员，因而机构庞大，相对于英国后来的常设议会，又称之为大议会。不过，十三世纪初叶的时候，这一机构已经几近名存实亡。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
2、王室法院使用陪审团的审判程序。在13世纪的初叶，这是刚刚定型的英格兰王室法院的司法审判方式。陪审团最初是被告的十二个邻居集体对被告所涉案件的事实情况作出一致的证明（后来改为对他人提供的证据作出集体一致的认定）。与当时流行的决斗审等原始的司法程序相比，英格兰王室法院采用的这一审判程序一面世就展现出了强大的魅力，因为其采用了在当时看来最为理性的证据制度——证人证言和口头程序。

无论是作为领主会议对贵族的审判，还是作为当时刚刚出现的陪审团审判，“the lawful judgment of his peers”对于英格兰的反叛贵族以及英格兰的平民而言，都展现出了一个独特的品质，即二者都能够有效地排出国王对审判的不当干预，做出公正的裁决：

日耳曼王国早期的国王虽然是王国最大的领主，然而按照日耳曼人的传统，国王仅仅是作为贵族的首领行使其权力。日耳曼人的“王”从未拥有过东方君主那样的至高无上的权威。诺曼征服之前的英格兰在封建化的进程上远落后于西欧的其他地区，国王按照传统只是作为其贵族们的首领，同领主会议一起行使权力。国王无权避开领主会议分封新的领主，也无权避开领主会议剥夺贵族的爵位和领地。某一领主是否被认定有罪，是否应该被剥夺爵位和领地，不是由国王而是由领主会议集体讨论决定。这就是英格兰所谓“王在议会”的传统。领主会议这一决策体制抑制了英格兰王权的专制倾向。

使用陪审团的普通法司法审判与“王在议会”有着异曲同工之妙。陪审团，不论是作为集体证人，还是后来发展为对他人提供的证言、证据做出集体的判断，都关系着案件的事实。公开讯问陪审团，亦或是在陪审团面前的公开审理，是这一审判方式不可逾越的程序阶段。无法捏造事实，自然也就无法枉法裁判。法官受国王的委派主持案件的审判，但无法绕过陪审团面前的公开审判，或在陪审团面前的举证这一程序，制造所需要的事实。法官虽然受国王的委派以国王的名义在国王的自己法院主持司法审判，却只能做到公正地主持法庭的审判程序而已。同领主会议的体制一样，使用陪审团的普通法司法程序有效地遏制英格兰司法的专制化倾向。

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