性别平等还是男女有别？—女性优惠待遇的合宪(2)

国外已有案例判示，宪法上的性别平等并不禁止客观的生物学上或功能上的差异而作出男女差别性的区分规定。[4](194)我国学者亦肯定基于男女生理差异或因此生理差异所生的社会生活功能、角色的不同所作的差别分类。如现实中由于妇女生理上的特殊情况所予以的在劳动中的特殊照顾和保护（如生理休假等）。[3](117)这种以生理差异为依据的针对女性的优惠待遇固无疑议。值得强调的是，就我国现状而言，将社会差异当作对女性实行优惠待遇的依据，同样具有现实意义，因为就女性受歧视的事实而言，实乃社会历史文化使然，尤其是我国，漫长的封建社会中存在的“男尊女卑”文化观念，造成了女性在政治、经济、社会和文化诸方面处于弱势地位的事实。为矫正这种历史造成的女性在社会上的不平等，实有必要通过立法行为等手段对女性作优惠待遇。

不难看出。我国妇女权益保障法的优惠条款基于生活事理，具有符合“事物本质”的正当依据。

但是合乎“事物本质”的优惠待遇如果差别程度超过必要限度，就有可能构成对另一些团体或族群的“反歧视”（reverse discrimination）。因而妇女权益保障法的优惠条款是否最终具有合宪性，还须接受宽严不同的审查基准的检验，亦即通过一些“量的标准”来控制其合宪性。

四、差别程度的合比例性检验

若要判断差别待遇是否合乎比例而未逾越合理限度，必须依据立法事项所涉

及的实体权利之性质、立法目的及手段综合判断。在此之前，先得选定符合该当事项的审查基准或曰判断基准。在美国，如所周知，针对种族和性别的“差别待遇”（这里通常针对“恶意分类”而言），宪法判决创造了“双重基准理论”，即严格审查与中度审查，前者适用于种族分类而后者适用于性别分类。“优惠待遇”（或曰“善意分类”的差别待遇）的审查基准是否与上述一般“差别待遇”一致？美国实务仍然为我们提供了不失参考意义的范例。在较早的关于种族的“善意分类”案件中，如1978年Regents of the University of California v.Bakke案，美国最高法院的多数意见仍坚持了种族“恶性分类”一致的严格审查基准。⑤此后在整个八十年代美国基本上延用这一标准。[5]但至九十年代初发生的Metro Broadcasting,Inc.,v.FCC[6]案时，多数大法官的立场就有了重大转变，改为适用中度审查基准，认定联邦传播委员会对少数团体或族群特别优惠的作法合宪。在性别优惠措施方面，大法官则更快达成共识，在一系列的案件中虽均同等适用恶性歧视时的中度审查基准。[7](230-231)但是在审查操作技术上基本上巧用“不咬人”⑥的中度标准作出合宪判断。如优先晋升、较迟退役、排除早年较低工资等[8]，均被认定无违男女平等的宪法精神。总言之，“善意分类”的差别待遇显然较“恶意分类”的差别待遇使用更为宽松的审查基准，通常为中度审查基准。 （科教范文网http://fw.nseac.com）
参酌美国经验，我国在判断基准的选择上，还应考量我国社会主义国家的宪法原则这一制度事实，它与坚持自由主义的宪法理念的美国相比，立法在扶持弱势的群体以实现公民社会权方面，无疑负担更大的法律义务，同时享有更大的立法裁量自由。所以对立法采取优惠措施的宪法判断，选择比美国略为宽松的审查基准更为妥当。换言之，我国立法保护弱势者的优惠措施的审查只有在涉及最基础性的宪法权利，如类似选举权的参政权或基本人权的核心领域等受侵害的情况下，才适用中度基准作审查，其他情形下，一般宜适用合理审查基准。

（一）妇女参政的优惠待遇的合比例性

妇女权益保障法第十一条第二款涉及的是选举平等权的侵害。因选举权属于政治权利，是具有政治意志形成功能的基础性权利，这对于坚持人民主权理念、以民主主义为宪法原则的我国，具有特别重要的宪法价值而应予以格外关照。该立法措施采取照顾妇女在各级人民代表大会的代表比例来保障女性实质平等的参政地位，实际上关涉男性选举平等权的宪法保护问题。这种优惠性差别措施因影响的实体权利格外重要，故须通过较其他权利更为严格的审查方能确立其正当性。这里宜适用中度审查基准(Intermediate Scrutiny Test)，综合衡量立法目的是否重要？手段与目的间是否具有实质关联？

该条款的立法目的显然在于保证妇女有适当的代表名额，改变长期以来妇女这“半边天”在民主代议制中名额过分不相称或甚至缺失，以致其政治地位无法实质上达至与男性平等的现状。就妇女直接从中享受的政治利益而言，立法目的已非谓不重要。若附加上立法对整个社会民主政治的促进和提升的间接意义，则立法目的的重要性更是无庸置疑。

通过立法行为逐步提高妇女代表比例，是缓解自由选举可能造成男性垄断代议机关、女性被排斥在民主政治过程之外的事实上不平等的直接且现实的手段。在一个妇女代表与男性代表尚存在明显悬殊的现实中，对妇女代表比例作立法规定只不过是一种矫正措施，只要立法未至于规定女性代表的数量在比例上接近于或等于男性代表的数量，从事理逻辑来看，女性在事实上都难能分享到与男性平起平坐的政治地位，实无担心男性选举平等权会因此受到侵害之必要。故该立法措施对实现立法目的具有实质关联。

因而，妇女权益保障法第十一条第二款的优惠措施能够通过中度审查基准的

检验，其差别程度合乎比例，因而具有合理性。

（二）适龄女童受教育的特殊保护的合比例性

妇女权益保障法第十八条第三款中关涉到受教育权和平等权的竞合。适龄男童的受教育权是否被侵害只须通过宪法的平等权审查来判断。受教育权是兼具自由权和社会权性质的基本人权，但它更主要是社会权利。受教育的平等保护，其实质是对弱势群体的受教育机会的平等保护；本立法条款对适龄女童受教育的特惠保护带有某种福利立法性质，立法者在此享有较大的立法形成自由，因而对其立法内容的是否平等的检验，应适用合理审查基准（Rationality Review Test），即综合衡量立法目的是否具有正当利益？手段与目的间是否具有合理关联？

该条款的立法目的旨在纠正女童不能获得和男童在“同一屋檐下”受教育的平等机会的实际状况，以促进女童享有和男童同等受教育的条件。我国女性文盲所占比率大大高于男性，制约其个人人格的充分发展，并造成女性在社会政治经济中倍受歧视的恶性循环；从国家整体而言，女性儿童受教育的机会不平等势必影响劳动力素质的普遍提高，从而成为国家发展的巨大障碍。故立法采取积极措施矫正女童的不利处境具有正当的利益。

立法机关通过设定对政府、社会、学校的法律义务，使之采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育这种手段来解决教育经费不足、教育设施落后或是家庭经济困难的问题，这些问题也是构成女性儿童不能就学的最常见原因，立法措施对促成适龄女童的平等受教育权的立法目的显然具有合理关联。

（三）男子离婚禁止期规定的合比例性

妇女权益保障法第四十五条所规定男方于女方怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内不得提出离婚的事项究竟涉及何种实体权利？笔者以为其除为宪法第四十九条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”之婚姻自由条款所涵摄外，还应属于更为本质、更接近基本人权核心的人格权，即自我决定权。这种权利虽在宪法文本中未予以明文规定，但从释义学上看，它可通过宪法第三十三条“国家尊重和保障人权”之一般人权条款结合第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，解释引导出婚姻自我决定权。男子离婚自由因涉及自我决定权这一人权最核心领域，故在宪法上享有的保障强度理应高于其他，宜选择中度审查基准来判断侵害的合理性，综合衡量立法目的是否重要？手段与目的间是否具有实质关联？

这一规定的立法目的是保护妇女和胎儿、婴儿合法权益。女方在上述期间内，身体上精神上有一定负担，尤其是胎儿、婴儿需要特殊保护，如果允许男方提出离婚势必影响母亲的身心健康，甚至连带地影响胎儿、婴儿的健康。并考量目前离婚率日见攀升，新婚三年内离婚尤其严重的事实，因此，立法规定在上述期间内限制男方提出离婚具有重要的利益。

立法在设计“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的”的例外条款的情况下，禁止男子于女方怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内的特定时期不得提出离婚，它符合女方在身心上对丈夫具有合乎情理的依赖及胎儿、婴儿健康生长的基于普通人性的要求，立法措施与保护妇女和胎儿、婴儿合法权益的立法目的间具有实质关联。

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