宪法诉讼中的立法事实审查(1)(2)

四、立法事实的审查方法

（一）   立法事实审查与证据规则（brandies brief、judicial notice）

那么在具体的违宪审查中，法院又应该以什么样的手法来审查立法事实呢？以下首先从证据审查的角度来探讨立法事实的审查方法。

美国的联邦证据规则咨询委员会拒绝为立法事实的接受制定正式的规则，来给司法认知提供标准。咨询委员会相信司法对一般非法律知识的吸收不应该被“任何不可争议的形式、任何正式的认知要求、任何程度正式调查结果的要求”所局限。在联邦证据规则咨询委员会对美国联邦证据规则第201条进行的解释中，明确指出该规则规范的是司法认知“判决事实”，而不认知“立法事实”，因为，该委员会认为，立法事实的确认很多在法官的司法推理过程中就存在，无法用正式的规则加以规范，而且通常根本无法来区别哪些立法事实在法官作出判决过程中已被法官所认知。[18]但学者对此的评论中，指出了立法事实不在联邦证据规则第201条的范围内，并不意味着法院对立法事实的决定应该不受拘束。因为程序公平的问题必须得到考虑。[19]

那么，法院如何获得立法的背景知识呢？在美国，首先利用的是当事人关于官方调查委员会的报告书、医学或社会科学者的著作及论文、议会的惯例等社会的、经济的事实和意见的书面陈述，即布兰代斯意见书（Brandeis Brief）。[20]但是，诉讼当事人提供证据地能力缺陷又要求法院能够独立地调查立法事实，依职权对立法事实加以认知。[21]而法院在依职权主动调查立法事实又要注意：当事人应该具有获得以适当方法对抗影响案件判决所有事实的机会；同时因为立法事实通常都是具有争议的复杂事实，所以要采用议会的有关听证、委员会的报告书来提供决定立法合宪性的事实；另外，法院并不具有认定立法事实真实性的能力，而只是衡量诸项利益，决定立法是否符合宪法，因此利用专家的证词或鉴定来分析、论证立法事实，则更具效果，对于主张违宪的一方来说，在当事人程序的基础上，提出“专家证词”作为立法事实的证据，则更加适当。

从诉讼程序上来看，最高法院对于争议立法事实不清楚的上诉案件，通常会作出三种形式的回应：①驳回重审，要求下级法院进一步审查立法事实问题；②受理该案件，安排上诉双方对有关记录的质证，或者要求上诉双方进一步提交意见书或辩论；③在现有记录、意见书和辩论意见的基础上或自己进一步展开调查的基础上作出决定。其中，第③种程序是最典型的。有很多批评者认为制度的惯性、最高法院对成本的考虑、最高法院与下级法院的关系都导致了法官往往依赖于下级审提交的材料直接作出判断，而造成对立法事实的审查不充分。[22]

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其次，立法事实审查的方法与违宪审查中的其他方法，特别是利益衡量的方法有着什么样的关系呢？

如上所述，法院在宪法诉讼中对立法事实的审查，在于判断支持立法的事实基础是否存在，这其中不仅是判断立法事实本身是否存在，而更重要的是判断支持立法之事实的“妥当性”、“合理性”。在这种意义上，笔者认为，立法事实也就不仅仅是事实问题，而同样是法律问题（questions of law），特别是当争议对宪法上所承认的基本人权课以一定限制的法律之合宪性时，要对立法事实进行分析、论证。这种法律要以一定的事实状态为前提，其合宪性才被承认，因此为了对该事实状态作出判断，即对支持法律的合理的事实基础作出判断，就要对该法律的立法目的以及为达成立法目的所采用的手段的合理性（只要具有合理性就认为合宪）进行判断。支持立法的事实，不仅包括支持立法目的合理性以及与立法目的密切关联的立法必要性的事实，而且包括达成立法目的之手段合理性（特别包括在精神自由成问题的情况下，强调必要最小限度的含义）的事实基础。而有关经济自由规制立法的立法事实问题，就要对立法之前的事实状态、新的立法对该事实状态改善的实效性、这其中所产生的损失以及成本等进行利益衡量。立法事实的判断是法官对立法目的与手段的关联性以及诸种利益衡量的总体结果，是一种法的价值判断。而相应的合宪性推定就是法官对议会衡量诸种利益得出价值选择的再衡量的自制行为。[23]正如karst的经典论述，每一件宪法争议中，都包含着事实的因素，并影响着法院的最后决定，一般来说，法官所要处理的立法事实的问题包括：[24]

1、  法律的目的和效用方面

（1）这一规制对于政府所选择的目的，能够提高多少？

    a、如果这一规制是完全成功的，那么其给社会能带来多少更多的安全、健康和道德？

    b、该完全成功的几率有多大？部分成功呢？

（2）这一规制与其他对宪法所保护的利益影响较少的规制相比较，对政府目标的提高高多少？

2、  受到法律影响或成本方面

（1）（言论、商业等）的自由会被这一规制限制多少？

a、如果该规制发挥其最大限制效果，那么自由将如何以及多大程度上受到限制？

b、该规制具有最大限制效果的几率有多大？具有部分限制效果的几率呢？

（2）这一规制比其他可以达到同样目的的规制更多具多少限制性？

Karst指出以上的这些事实问题，即使法院没有进行质证或接受阐述这些问题的备忘录，他仍然会通过他自己的经验和所受的教育来设想答案。并且法院审查立法事实一般并不是决定它们的“真实性”而是决定是否可以作出一个合理的有关立法的判断来支持所执行的法律。

因此，依笔者之见，这些立法事实的问题本质上是价值的问题或者法的问题：规制所寻求达到的目的对社会来说有多重要？被规制所影响的利益有多重要？这是司法性立法的核心。而相关的答案最终都是通过先例以及法官个人对社会价值的衡量来得以实现。

但对实用主义的利益衡量抱有谨慎态度的学者，则认为如果在司法审判中提高实用主义衡量（pragamatic balancing）的影响，可能会使司法的过程更类似于立法和行政的过程，这将会损害法院的合法性（legitimacy）。[25]

（三）双重基准理论下的立法事实审查

上文在举证责任方面，已经触及了了“双重基准”原则对立法事实审查的影响，那么在总体上，双重基准理论下的立法事实审查到底具有什么样的特征呢？

“双重基准”（double standard）原则是由联邦最高法院1938年在United States v﹒Carolene Products Co.案的第4注脚所发展出的，认为言论等精神自由，比起经济自由更处于优越地位的理论。具体到立法事实审查，一系列的判例表明，经济自由领域对立法事实的审查更尊重立法机关的裁量自由，法院对立法事实在有审查的必要情况下，遵守合理性基准进行合宪性判断。而在言论自由领域，正如上文在举证责任方面已论述的那样，法院在对立法事实进行审查时，合宪性推定的程度较弱，从而具有一系列审查的特殊点。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
美国联邦法院对言论自由案件中立法事实的审查建立在第一修正案的规范框架下。即在言论自由的案件中，传统的司法对立法之事实发现（fact-finding）的尊重（deference）必须参考第一修正案所体现的规范的框架来评估，一般将保持第一修正案中价值的持续活力托付于法院，保证法院做出决定的首要性（primacy），从而刺激法院作为首位来作出清晰的经验决定，并确保法院依赖准确性(accuracy)的事实做出决定。
1、司法为首位之规范（The Judicial Primacy Norm）[26]

第一修正案法理的最基本规范内容是提出表达自由争议由司法机关解决为首位的原则。这是建立在对人权法案寻求去除政治领域表达自由限制的理解上。近来“事实上每个人”都同意法院的这种支配性角色。而法院的这种特殊的地位，反映在了第一修正案文本中所指示的司法审查的较高位置。

因为表达自由对于有效的民主政府来说及其重要，所以对这种权利的保障托付给了独立的司法，而不是政治机构。对表达自由限制的政府行为被要求进行更严格的审查。因此在言论自由的案件中，政府将面临证明政府侵犯言论自由行为合宪的负担。严格和中度审查都要求法院审查政府所主张的利益，精确区分被保护和不被保护的言论，并决定政府利益是否存在及政府行为的效果。

2、准确判断之规范（The Accurate Decisionmaking Norm）[27]

    第一修正案法理还嵌入了一个特别的、关于政府行为是否侵犯言论自由的准确事实判定义务。准确性的要求根植于第一修正案原理以事实为基础的结构中。言论自由原理要求法院在经验上对事实做出评估，从而来衡量竞争的利益。第一修正案的衡量基准（最著名的是奥布莱恩基准）要求法院评估社会危害的严重性和合法的政府利益的重要性。哪怕在审查内容限制时，法院也必须做出关于是否存在强制性的政府利益以及这些利益和政府的行为是否一致的事实判定。因此，无论是严格还是中度审查，发现事实对于审查政府行为的合宪性都是决定性的。最高法院已经发展出了一系列学说，也许可以被称作“准确性规范”，在Bose Corp. v. Consumers Union of United States, Inc.案及其后的案件中都体现出来，上诉法院审判言论自由案件，具有独立地审查联邦和州法院以及行政机关事实记录义务。事实必须被独立地审查，以确保存在问题的言论确实在不受保护的言论中，以及不受保护言论的边界界定在可接受的狭窄范围内，以保证判断的准确性。

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