中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识(1)(2)

在宪法与死刑制度的问题上，有学者研究了废除死刑与生命权的保障等问题。在分析人的生命权价值的至上性的基础上，该学者提出了我国废除死刑制度的路径选择，具体观点包括：建议在宪法中明确规定生命权并限制死刑的适用；建议将生命权的宪法精神入“法”，尽快修改刑法，废除所有非暴力性犯罪的死刑，减少和限制死刑的适用；建议不断强化公民的生命权意识，尤其要让法官们充分领会保障生命权的宪法精神，慎用死刑，少判处死刑乃至不判死刑，在事实上收到限制死刑乃至废除死刑的效果。[27]

2．宪法解释方法与现实中的宪法争议

在宪法方法论体系的探讨中，宪法学界强调了以问题为导向的方法论，使理论形态的方法论具有浓厚的实践色彩。对房屋拆迁中的公共利益界定，有学者从中美“钉子户”的比较中，从美国对公共利益的认定主体和认定程序的明确规定中，反观出我国相关法律规范的不完备的问题[28]。对于取消农业税是否符合宪法文本中的平等原则，有学者从合宪性解释的角度进行了分析[29]。

（1）“物权立法”引起的“宪法—民法”之争

针对“宪法—民法”之争，宪法学界的部分学者运用宪法解释方法进行了专业的学术对话，既强调宪法学本身的专业知识体系的理性，同时拓展了宪法学与其他学科之间的学术交流领域。针对宪法作为“根本法”属性的学理基础，有学者对作为根本法的宪法之“根本”进行了历史的考察和比较的论证，厘定了“根本”一词的规范含义。其间，根本法经历了成文化、健全法院实施宪法保障根本法地位的机制以及注入基本权保障因素的演进过程。鉴于我国基本权保障未得到应有的重视的现实，提出了重新恢复根本法和普通法的必要，以完成当代司法审查和现代宪法维护社会基本价值的使命。[30]对于宪法与民法的关系，有学者认为，宪法在法律体系的构成中具有多重身份，即作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法——私法的宪法以及作为元部门法的宪法，这种多重身份决定了宪法与民法之间层次丰富的复杂关系[31]。有学者认为，就宪法的性质而言，它属于公法，而民法属于私法，所以作为公法的宪法应该是民法的制定基础[32]。

针对民法与宪法关系在价值层面上的学术争论，有学者用“错位与暗含”的命题概括了我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向，即“超民法思维”与“泛宪法思维”、“脱宪法思维”与“泛民法思维”[33]。对民法学界学者提出的“全国人大立法不宜根据宪法说”观点，有学者从立论的逻辑前提、“根据宪法”历史与事实的把握、全国人大宪法地位的解释、全国人大立法权的来源等不同角度分析了这一观点，并认为“如果此说付诸实践，不仅将毁灭宪法、毁坏法制的基础，也将剥夺市民社会存在的空间，造成否定私法自治和严重侵犯公民私权利的法律后果”[34]。

针对因“物权法之争”引发的有学者提出的利用宪法解释解决宪法条文之间的冲突的主张，即对于宪法解释在规范冲突中所发挥的作用问题，部分学者进行了有益的学术争论。有学者运用宪法解释学的原理梳理了宪法解释理论预设、宪法解释的权力边界，特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。作者认为，真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断）的方式解决。宪法的解释者没有这个权力。从物权法所涉内容关系到宪法条文之间的冲突出发，以我国宪法的相关条文的含义的理解为依据，认为宪法条文之间的冲突不能通过人大常委会的释宪予以解决[35]。对宪法解释的效力，该作者的基本观点是：解释的效力只能与人大常委会的立法，即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。[36]

（2）宪法文本中“国家尊重和保障人权”条款内涵的新阐释

对宪法文本规定的“国家尊重和保障人权”规范的内涵，存在多种解释方式与争议。有学者认为“该规范本身就包含着民主要求，而且该规范落实的过程归根到底就是人民依据宪法通过民主的方式组织国家权力保障人权的过程。同时意味着 “人权获得保障的过程事实上就是民主获得促进的过程”。[37]对于宪法规定的全国人大有监督权和重大事项决定权及宪法和法律规定的县级以上各级人民代表大会有组织特定问题调查委员会的权力的内容，有学者从中解释出全国人大的调查权具有宪法依据，针对人大调查权难以启动的原因应采取相应的立法措施[38]。

（3）违宪法律的效力争议

对于违宪法律的效力，历来存有不同的主张。有学者认为，从法律原理上看，违宪立法与一般违法行为无异，应自始不发生法律效力，然而，宪法审查机关在判断某项法律为违宪时，并不一定就会宣布该法律立即无效，因此，该“违宪法律”在无效决定作出并且生效前仍然有效。尽管各国对于“违宪法律”应否具有效力的处理方式有所不同，但仍存在一定的规律，即 “一般无效”与“个别无效”两种不同的法律处理。“违宪法律”的时间效力范围取决于“构成说”与“宣示说”这两种无效学说的不同规定。“构成说”认为 “违宪法律”的无效决定是“违宪法律”失去效力的构成要件。“宣示说”则认为，宪法审查机关对于法律违宪的判断与无效的决定，只是对法律违宪的事实进行确认与宣示，这种确认与宣示乃至无效决定并不构成“违宪法律”效力存否的构成要件。[39]

3.用实证和经验性方法研究宪法监督制度

对违宪审查制度的研究是我国宪法学研究的重要组成部分，已积累了重要的研究成果。今年的在违宪审查方面的研究成果主要集中在对我国立法实践的现实考察和外国违宪审查实践的实证分析。

（1）    基本法实施中的释法争议

基本法的实践问题越来越成为学术界的热点话题，从宏观理论命题的探索到具体解释学方法论的转变，学术界力求通过方法论的技术层面来解释不同法系、不同制度之间出现的共同体与个体之间的价值冲突。有学者分析了香港回归以来全国人大常委会对香港基本法三次解释中所采用的法律解释方法，包括文本解释、结构解释和立法原意解释等，全国人大在解释过程中采用这些法律解释方法的同时重视法理学说的运用。并且指出，在居港权案中，特区终审法院与人大释法在法律解释方法上的分歧主要在于确定体现立法原意的权威本文的过程中，究竟是采取程序主义的形式审查，还是实质主义的意图推定，体现了法理学说和政治立场的不同[40]。针对议员提出的立法会〈议事规则〉第57（6）条违反基本法的指控，有学者从法律解释的方法论证了立法会〈议事规则〉第57（6）条不抵触基本法，符合基本法关于政制体制的设计原则和精神。[41]

（2）    我国违宪审查的实施路径

对于我国行政诉讼的宪政基础和独特制度设计，有学者对行政诉讼体制的规范构成和运行状况的分析中，指出行政诉讼法设计的机制在中国法治实践中未能彰显其应有价值，从行政诉讼到宪法诉讼，实现行政诉讼与宪法诉讼的内在契合与外在趋同，为中国法治建设中的瓶颈之治[42]。也有学者从行政诉讼的现实困境出发，提出重构行政诉讼作为当代中国宪政建设的突破口问题。[43]有学者从当下轻言违宪的现象出发，提出了在宪法审查的入口处设置启动要件环节的设想，并回答了合宪法性审查该如何启动的问题。[44]

（3）    国外违宪审查的个案分析

对于外国违宪审查的实践，学者们研究了美国、英国和南非的典型性宪法案例。如有学者从美国宪法判例为中心，论述了高校基于学术基因惩戒学生行为的司法审查问题。[45]对于英国法上实体正当期待的司法审查，有学者从案例的角度，对考夫兰案作了剖析，指出了针对法院对正当期待的威斯布雷不合理基准、程序正义基准和权力滥用基准，考夫兰案突破了传统审查行政合理性的威斯布雷标准的限制，迈向更为严格的审查制度[46]。南非的学费制度引发了一场宪法讨论，南非政府和南非教育权规划委员会各持不同立场。南非政府认为在压缩财政开支的前提下，收取学费是补充学校资金、防止教育崩溃的有效措施，而教育规划委员会认为学费制度不仅剥夺了公民的受教育权，而且违反了教育平等权，是违宪的。南非从学费制度为突破口探讨教育权和教育平等权的做法对认识我国目前存在的教育难题具有较大的启迪意义[47]。

有学者系统考察了美国宪法判例中的“脚注4”及其双重审查标准，并从我国宪法文本的基本权利条款的解读中，验证了对不同类型的基本权利给与不同的审查标准的必要性问题[48]。对于宪法未列举基本权利的宪法保护，有学者从宪法解释的角度及实证考察中，归纳出对未列举基本权利的认定方法及宪法保护问题[49]。

4.“文本——规范”方法与公共政策

在2007年的宪法学论文中，有关涉及宪法文本或运用文本方法解释宪法问题的论文明显增加。大多数论文研究的课题与现实公共政策相关联。如对对司法权、检察监督权、《选举法》中的“四分之一”条款[50]等的研究等，对这些争议，学者们都从宪法原理和宪法规范出发，作出了自己的判断。经过一段时间的学术积累，重视宪法文本，以文本的解释为基础的学术研究倾向开始成为中国宪法学理论体系与方法论的重要标志。发挥宪法的应然解释力，是与宪法学者关注生活中的宪法问题密切相联的。

（1）    以文本为基础的合宪性控制

有学者针对地方改革中有关经济改革、广东集体土地产权流转试验以及基层民主与法治中乡镇长直选试验等违法（宪）的实例，借用多年前学者们讨论的“良性违宪”问题，提出了围绕中国宪法文本的中心原则，即民主（宪法第2条人民主权原则，第3条人大制度），法治（1999年宪法修正之后第3条）和人权（2004年宪法修正之后第33条），并阐述了一些具体标准，如实体条件（促进或至少不损害权利和自由）、程序条件（促进或至少不损害民主和法治）、非外部性（不损害受益地方范围外的利益）及比例原则等[51]。

（2）    以文本为根据的公共政策解释

如有学者从现实中的宪法问题出发，研究了宪法文本中的农民条款，认为宪法文本中的农民概念和范畴应具有如下内涵：作为公民的农民；作为职业范畴的农民、作为阶级范畴的农民与作为多种经济成分构成体而存在的农民。并经过文本分析后认为“农民无论是在整体意义上还是个体意义上，都是具有与其他公民一样平等宪法地位的公民，其规范对公共政策和法律制度制定产生约束力，任何违反这一效力的行为、法律或规范，是不具有正当性与合法性的，应把有关农民的不同含义“还原为纯粹的职业概念”，不应扩大解释为某种政治身份、社会身份和法律身份。[52]

针对“孟母堂”事件中存在的“受教育权”规范的解释问题，有学者从我国宪法文本中的受教育权利和受教育义务条款的解释中，探讨了从宪法层面解决有关争议的途径[53]，认为宪法文本的这一条款分解为“受教育权利”条款和“受教育义务”条款，如何正确解释这两个条款的规范内涵就成为解决“孟母堂”事件的关键之所在。

 对于宪法效力与台湾的宪法地位问题，有学者认为，我国1982年宪法对国家和公民统一台湾的义务以及和平统一台湾的机制和运用非和平方式统一台湾的途径有具体的规定，因此，1982年宪法是目前反台独斗争的基本法律依据,台湾问题实际上是如何解释1946年“宪法”和新中国宪法之间的关系问题，是中华人民共和国宪法如何适用于台湾地区的问题[54]。作为学术见解，该作者认为，通过释宪途径界定台湾问题性质是十分重要的，具体需要解释的内容包括：台湾地区在1982年宪法中的地位如何；1982年宪法台湾地区的效力如何；台湾人民在宪法中的地位如何；如何看待台湾地区现行‘宪法“及法律制度。[55]有学者从宪法文本的视角对被剥夺政治权利与经济权利的之间的关联等进行了研究。针对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的质疑，有学者从我国宪法和刑法的文本规定中，指出了该规定的违法性[56]，并提出该《条例》存在着违法因素，表现为：过度干预社会生活；侵害公民的择业自由；不利于罪犯回归社会。[57]

四．宪法学研究方法的评价与发展趋势

 （一）宪法学研究方法的国际性趋势

2006年哈佛法律评论耶鲁法学杂志中宪法学研究领域与方法图表:

领域

 刊名 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
 反恐中之人权保护问题
 反恐中之国家权力关系问题
 法院及其功能（含纪念伦奎斯特论文）
 欧洲宪法问题
 其他基本权利问题
 其他一般理论问题
 小计
 
哈佛法律评论
 1
 1
 1 
 3
 14（宪法解释、联邦主义各占1/3)
 20
 
耶鲁法学杂志
 1
 3
 11
 1
 5
 15（7篇为宪法解释，6篇为行政权或者总统权力）
 21

从图表中可以看出，哈佛法律评论20篇论文中14篇涉及宪法解释方法的占1/3；在耶鲁法学杂志发表的21篇宪法学论文中涉及宪法解释的7篇，11篇有关法院功能的研究基本上采用了历史与解释的方法。2007年美国宪法学界讨论的主要话题是实用主义法学（Pragmatism）与原旨主义现代功能的评价问题。

2007年《哈佛法律评论》于5月号专门刊发了一组祝贺美国最高法院第7巡回上诉法院理查德·波斯纳法官（Richard Posner）就职25周年文章，其中多数文章是就理查德·波斯纳法官在一些案件中的判决的评论。有学者指出，理查德· 波斯纳由于将功能主义（functionalist）、理性分析（或者经济分析与实用主义）引入法学研究中，而为法学的发展作出了巨大的贡献。[58]有学者指出，由于实用主义在法学中的运用从而使得法学更具科学性，使得法律更具技术性，提供了一种分析社会问题的方法。[59]但也有批评者认为，实用主义法学将使得法官成为脱缰的野马，享有过度的裁量权，这一方面不仅会造成法律本身的不确定性，另一方面也将使得法官的角色发生错位，而在一定程度上成为行政官员。[60]同时，宪法学界围绕原旨主义进行了激烈的争论。为原旨主义辩护的者认为是建立在如下逻辑上的：1.法律文本必须根据其原意进行解读；2.法律文本中价值语句之涵义一般是立法时所赋予的，故而，3.法律文本中的价值语句应当根据立法时的一般涵义进行解释。[61]对于此原旨主义的批评者提出质疑。认为：Scalia的原旨主义强调对于文本的解释应当根据其颁布时的语言的原意去解释，但应当注意的是语言的使用者可能是在一种很不严谨的意义上使用这些词语的，这说明根本不能够准确地理解所谓的原意；另外一方面，斯卡里亚的解释方法将文本之后“适用意图”摆在了优先位置上，而这些并不包含在文本之中。Frederick Shauer等并认为，文本中的价值语句是一种不完全法条，实际上构成了一种授权，赋予法官以裁量权去对其涵义进行填补；而另外一些学者则指出，所谓“价值”语句在司法中的适用，无非是让法官根据已知各种因素去确定将系争的问题属于何种类型法律问题而已，不存在所谓价值上的判断。[62]对于此，作者强调说应当注意的是立法者规定价值语句的意图，并分析了使用价值语句的四种模式：“评价”模式、“参照标准（Quotation Mark）”模式、“指引（Specifying）”模式以及“客观主义”模式。[63]

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