论证券投资基金监管中行业协会的优位地位(1)(2)

    其次，行业协会主体的优位设计也体现了市场经济条件下一种全新的利益分配理念。耶林认为，法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利已主义与利他主义的结合。从而建立起个人与社会的伙伴关系。而在法律具体的制度设计中，其通常是通过权利（权力）义务的分配来实现利益的分配。权利（权力）的基础是利益，权利是实现利益的手段。市场经济是法治经济，而在市场经济运行的过程中，同样应该是通过法律制度的设计来完成市场中利益的分配。而这种利益分配则表现为权利（权力）的分配。在一国经济运行的过程中，国家权力无疑要对本国经济进行相应的干预。但问题的关键不在于国家是否要对经济进行干预，而在于国家应该在多大的邻域与强度范围内对本国经济进行干预。市场经济作为一种经济运行模式，自身的特点要求给予经营主体以较大的自由度，由其作为市场的主体以市场的运动为导向、经济规律为原则自主进行经营。而经济主体在经营的过程中，由于其对于以自由经营、追求利益最大化的需要，其对于权利也会产生不断膨胀的需求。从最终目的上讲，国家权力与经济主体权利都会致力于社会财富总量的增加；但在经济的实际运行中，两种权力（利）的膨胀倾向必然会产生冲突，而这种冲突的实质为相关利益的冲突。为此，在市场经济的运行过程中，国家权力与市场主体权利之间就产生了衡平的要求。行业协会作为监管中的优位主体制度的设计改变了传统制度设计中国家优位的模式，应该说是法律制度设计中的一个进步。

    三、我国证券投资基金监管模式中行业协会的缺位及完善

    1、有我国证券投资基金监管的立法发展。

    我国对证券投资基金的监管最初是由中国人民银行专管。1992年，国务院对基金管理体制进行了调整，成立了国务院证券委员会（简称“证券委”）和中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）。国务院证券委为国家对全国基金市场进行统一宏观管理的主管机构，中国证监会为证券委的监管执行机构。但由于国务院规定：“金融机构债券、投资基金证券由中国人民银行审批”。事实上形成了证券委、证监会、中国人民银行等多头监管的证券投资基金的监管体制。1997年11月，证监会颁布了《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），明确了中国证监会为证券投资基金的监管机关，中国人民银行除了对作为基金托管人的商业银行进行监督外，基本上退出了国内证券投资基金的管理。2003年10月28日颁布的《证券投资基金法》延续了《暂行办法》的规定，仍然由证监会负责对证券投资基金的法律监管。   

    2、现行证券投资基金监管模式的缺陷及修正。

    2004年6月1日《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)正式生效，其成为我国有关于证券投资基金的核心性法律规范。从该法规的内容来看，其所建立的监管模式秉承了《暂行办法》关于由证监会负责对证券投资基金的法律监管一贯作法。⑥只有一条提及行业协会在证券投资基金运行过程中的监管作用，即证券投资基金的行业自律问题。并且从相关立法的强制性上讲，其对于当事人而言也仅仅是一种选择性规范，没有强制适用的效力。⑦尽管早在2002年12月，中国证券业协会证券投资基金业委员会成立就已经成立，专门负责证券投资基金行业的自律管理。但在我国这部有关证券投资基金的核心性法律的相关内容中，并没有为其“正名”，不能不说是我国证券投资基金立法的一个缺憾。

    有人提出，在我国证券投资基金的产生与发展过程中，由于其不是在一个成熟的市场经济土壤中自发孕育而是由以政府作为主体催发而成，所以这种情况下必然形成我国现行的监管体制。应该说这种说法有其合理的一面，但其忽略了证券投资基金作为一种金融产品本身所具有的特点。从制度经济学的角度讲，制度的构建或变迁有“强制型”与“诱发型”。我们不能否认我国的证券投资基金制度在构建时是一种“强制型”的构建模式。因此，在制度构建的过程中国家的作用是无可替代的，其当然是主导性的。但即使的“强制型”的制度构建，当其制度已经构建之后，在具体的运行中，必须遵循其自有的规律。所以在这种情况下，我们不能当然认为英、美的证券投资基金监管模式就必然是对所有市场形式的证券投资基金的监管都是一种最佳模式，也不能就认为我国的证券投资基金的监管模式就是我们的最佳选择。以日本为例可以看到，日本的证券投资基金市场在形成机制，是以政府催生的形式形成了自己的证券投资基金市场。但在日本的证券投资基金的发展过程中，我们明显可以看到，由于政府在基金发展与监管中起主导作用，不仅有关基金发展的方针，而且具体的实施办法等都由政府部门制定，从而造成在这种统管制度下，基金业组织难以发挥作用，行业自律性差。而同时也由于政府干预过多，基金企业的市场竞争空间很小，使得市场竞争不充分。此外，由于政府的严格管制，基金从业人员的思想和行为均会受到较大的约束，不利于培养适应现代市场经济发展要求的高素质的基金人才，也不利于一国证券投资基金的国际化发展进程，而且，该模式带有浓厚的行政和计划色彩，容易滋生腐败与官僚主义。⑧从我国证券投资基金发展的现实来看，日本的证券投资基金监管过程中所出现在问题也在我国证券投资基金的运行过程中出现。

    通过分析证券投资基金的前世今生”来看我国证券投资基金的监管模式的理想设计，应该说在发展与完善我国的证券投资基金监管体系的过程中，应建立一种在法律框架下的综合、多层次的监管体制。

    首先，必须建立相对完善的证券投资基金法律体系。我们经常说中国市场经济的法制土壤不健康。应该承认，在我国市场经济建设的过程中，经济发展水平、人们的文化素质等多种因素都制约了法律作为一种行为规范对于经济健康运行的应有作用的发挥。但我们同时也应该看到，证券投资基金作为一种金融产品，无论其从业者还是参与者，应该是熟悉市场经济的运行规则的“高手”（而且通常情况下，证券投资基金市场的“玩家”都是市场规则的熟练运用者，但在有些情况下，由于不健全的法律环境，被扭曲的市场规则往往成为他们中一些人获取暴利的手段）。所以，在我国证券投资基金发展过程中，必要的行为规制是不能或缺的，而相对完整的法律体系的构建就显得尤为重要。

    其次，由于我国的证券投资基金市场是政府催生的产物，所以政府在证券投资基金的健康发展过程中有着重要的作用。所以其本应作为我国证券投资基金监管体系中重要的一个监管主体。但需要再次指出的是，我们在设定政府的监管主体资格的同时，必须看到这种金融产品自身的特性，即其本来应该是市场经济自发孕育的产品，运作具有很强技术性与时间紧迫性要求。而在政府作为主要监管主体的情况下，政府的行政管理很难达到其较高的技术性要求（我们也不能对政府也这么高的专业性要求），同时，由于政府权力受到多重程序的制约，其亦难达到证券投资基金市场对于时间的效率性要求。所以行业协会的监管作用对于证券投资基金市场的健康运行就显得十分突出。而且从监管的位次上讲，其应该是起着基础性作用的监管主体。进而国家（政府）与行业协会之间的关系应该是：政府负责事前行为模式的制定与事后出轨行业的纠正，而在证券投资基金的运作过程中，行业协会起到基础性的监管作用。

    ① 美国证券交易委员会的组织结构是根据其职能划分的，各部门拥有高度的自主权。对证券投资基金（共同基金）的具体监管工作由投资监管部（Division of Investment Management）负责。

    ② 1998 年6月5日，日本通过了《关于金融体系改革相关法律的调整等事宜的法律》，根据该法，日本单独设立了金融监管部门——金融监督厅，将金融监管职能从大藏省分离出去，实现财政与金融监管业务的分离。从性质上看，金融监督厅作为总理府的外局直属中央官厅，但有很强的独立性，统一检查监督金融机构的活动。原本属于大藏省及其它各省的对金融机构的监管权集中交由金融监督厅行使，现有的金融监管机构也相应划归金融监督厅领导。因此，对证券投资基金的监管相应的也由大藏省转移给了金融监督厅。

    ③ 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2001年7月重排版，第83页。

    ④ 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2001年7月重排版，第51页。

    ⑤ 颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社，2002年12月第1版，第277页。

    ⑥ 《中华人民共和国证券投资基金法》第十章以一章的内容以唯一监管主体的形式规定了国务院证券监督管理机构作为证券投资基金的监管主体所涉及到的职权及职责问题。

    ⑦ 《中华人民共和国证券投资基金法》第十条：基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律、协调行业服务，促进行业发展。

    ⑧参见何德旭：《中国投资基金制度变迁分析》，西南财经大学出版社，2003年1月第1版，第208页。

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