论证券投资基金监管中行业协会的优位地位(1)

 内容摘要：本文主要从各国的实际情况入手，主要通过对于不同的基金监管模式中主体（国家与行业协会）的不同次位顺序对比分析，力图说明行业协会在证券投资基金的监管体制中应该作为基础性的监管主体。同时从法哲学的角度说明这种制度设计有其理论上的应然性。进而提出：在我国完善证券投资基金监管的过程中，建立以证券投资基金的自律监管为基础的监管模式对于我国证券投资基金发展的重要意义。

    关键词：行业协会   监管模式    监管主体   优位地位

    Analysis on Superiority of Professional Association n Supervision and Administration of The Stock Investment Fund

    Abstract: Under the background of the actual situations of different countries, through comparative analysis on different order of subjects (including states and profession association) among different mode of fund supervision and administration, this essay tries to prove that profession association should become the basically subject of supervision and administration in the system of the fund supervision and administration of the stock investment fund. Meanwhile, from the angle of jurisprudence the assay shows this kind of system design has its inevitability theoretically. Then the article puts forward: during the process our country perfects the supervision and administration of stock investment fund, to found the mode of supervision and administration on the basis of the supervision and administration of stock investment fund has a great importance on the development the stock investment fund of our country.

    Key words: profession association mode of supervision and administration subject of supervision and administration superiority position

    一、世界各国证券投资基金监管的主要模式及其运作机制分析

    美、英、日三国证券投资基金的发展相对比较成熟，其对于证券投资基金的监管体制相对比较完善，所以其证券投资基金的监管制度对于其它试图发展证券投资基金的国家有很大的借鉴意义，因而相信对我国证券投资基金的监管体制的完善也必然有很大的借鉴作用。

    1、英、日三国监管主体的对比分析。

    从监管主体来对证券投资基金监管进行分类，概括起来可分为三种模式：一是以英国为代表的“基金行业自律”监管模式；二是以美国为代表的“法律约束下的企业自律管理”模式；三是以日本为代表的“政府严格管制”模式。

    美国的监管模式是在严密法网规制下的国家机构与行业协会相结合的监管模式（如图二所示）。联邦证券交易委员会（The Securities and Exchange Commission,）①作为证券投资基金的监管主体负责证券投资基金的监管工作，行业协会——全国证券商协会（the National Association of Securities Dealers）等多个自律性组织作为监管的辅助机构。这种国家机构为主行业协会为辅的监管可以确保证券投资基金处于层层把关、处处防守的严格监管之下，有助于监管者从不同侧面、不同角度及时发现证券投资基金运作中存在的问题和漏洞，并及时采取相应的措施最大程度降低基金经营中的风险，确保其谨慎稳健经营。

    英国实行的是以制定法为后盾、以行业协会为中心的自律性监管体制（statute-backed self-regulation，如图一所示）。早期由证券与投资局（the Securities and Investment Board Limited）以半官方性质对证券投资基金进行监管，后该机构为金融服务监管局（The Financial Services Authority）所取代。但需要指出的是金融服务监管局的职能主要集中于负责制定基金监管方面的大政方针并不负责证券投资基金监管的具体工作。即对证券投资基金的自律监管维持不变，自律性的行业协会是英国证券投资基金监管的实体（它们包括基金管理人协会、投资顾问协会、投资信托协会等等）。与美国相比较而言，英国证券投资基金法律监管体系较为宽松，以行业自律为监管体系的中心，强调“从业者自我管理”（Practitioner-based Self-regulation）。

    日本证券投资基金的发展处处都留下了政府的影子，可以说日本证券投资基金是政府积极倡导和努力支持、培育的结果，其迅速发展与政府的严格管制是密不可分的。日本证券投资基金监管权力集中于中央一级，形成了监管的一级格局（如图三所示）。根据日本1951 年《证券投资信托法》，日本的“政府严格管制”是由大藏省（财政部）证券局负责证券投资信托公司的审批和监管。②尽管日本投资信托协会在1957年经大藏省批准成立，且其宗旨是通过自我管理，实现投资信托业务的公平合理，确保受益人与公众的利益。但由于是在“政府严格管制”的监管模式下运作，所以其活动的有效性受到了很大的限制。尽管后来的法律明确了其独立团体资格，作为行业协会其被授予了更大的监管权力，但该协会始终未能充分发挥其应有的作用。由于该种形式的明显弊端，亚洲金融危机后日本对证券投资基金的监管进行了改革，以期能为证券投资基金提供更大的自由活动与发展空间。

    对比美、英、日三国监管主体的体制设计模式可知：世界各国在对证券投资基金进行监管中，基本上都确立了国家与行业协会的监管主体资格。但在具体的制度设计中，监管主体在实际监管中的作用却有很大的区别。在英美的监管体制中，行业协会（自律性组织）对于证券投资基金的监管起着主要的作用；而在日本的监管体制的实际运行过程中，政府是证券投资基金监管的主导力量。

    2、国家与行业协会作为监管主体的位次分析。

    法律作为一种调整社会关系的行为规则，必须根植于其所赖于存在的社会经济关系，而其制度设计也必须遵循客观经济规律。只有把客观经济规律上升为体现国家意志的法律，才能准确地表现社会经济条件，才能促进社会经济的发展。正如前面所述，证券投资基金作为金融创新的结果，其顺应了资本寻找投资途径的需求。而在对证券投资基金进行制度设计时，必须注意其作为金融产品自身的运行规则对于法律的制度设计的必然要求与限制。应该说证券投资基金是市场激发的产物而非人为主观创造的结果。因此其在运行过程中作为一种市场的产品有其自身特征，而在制度设计中这些特征必须予以考虑。因此，在对证券投资基金的监管中，基于证券投资基金的自身特性行业协会的自律监管应处于基础性地位，而政府作为国家的代表对于证券投资基金的监管应作为一种辅助性的监管主体存在。

    二、行业协会在证券投资基金监管体系中优位地位的法哲学分析

    法哲学作为法学的一般理论、基础理论和方法论，对于各个部门法学的研究都具有相应的指导作用。在我们分析证券投资基金的立法体制模式时，其亦应成为指导我们进行制度设计的一个标准。由于法哲学所研究的范围及内容极广泛。笔者仅选取法的作用与法的价值理论来分析行业协会在证券投资基金监管体系中优位地位的合理性。

    1、从法的作用看行业协会优位地位的制度设计。

    法的作用，又称法的功能，泛指法对个人以及社会发生影响的体现。法作为一种调整社会关系的行为规范，首先表现为对于社会主体行为的指引作用。在法的指引作用发挥的过程中，法可以使用不同的制度设计来实现其指引作用。法治社会条件下，体现在国家对于经济生活干预不同方式中，可以看到不同体制下不同的制度模式。

    法在对经济进行调整的过程中，可以使用个别性指引；亦可使用规范性，即一般性指引。法的个别性指引在法律运行的过程中，往往体现为国家对于社会生活的直接干预。但不同的指引方式在不同的社会经济条件下，在不同时期内会有所不同。在我国进行经济建设的早期，国家是较多地使用个别性指引。应该说这种做法在我国建国初期为我国恢复及发展国民经济发挥了重要的作用。但随着我国社会全面向前的发展，由于社会经济主体的复杂化及社会财富的不断积累，我们发现个别性指引已越来越不能适应我国经济发展的要求。市场经济的开放性要求，使个别性指引只适用于“小国寡民”状态的弱点充分暴露，而市场经济主体独立自主性要求在心理上又不愿接受个别性指引的限制。在这种情况下，规范性指引由于其符合市场主体“倾向于过一种合乎理性的、比较稳定的、个人有相对独立性的生活，而反对生活在一个变幻莫测的、完全受他人支配的环境中。”③由于我国传统计划经济及其它落后观念的影响，尽管在国家对经济运行的指引过程中，已注重法的规范性指引的作用，但是对对规范性指引的重视程度还远远不能达到市场经济发展的要求，大量的行政命令、领导指示等充斥于经济生活中，成为我国市场经济发展过程中的不和谐音符。因此，法在对市场经济进行正确引导的过程中，应逐渐改变指引方式，应注意“从台前退到幕后”，注意还权于市场主体。而证券投资基金监管中行业协会优位于国家的制度设计恰当的体现了市场经济对于法的指引作用的转换要求。

    2、从法的价值看行业协会优位地位的制度设计。

    我们通常可以认为法的价值本身具有多元的特点，古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值，但归纳起来，主要是正义和利益两大类价值。”④证券投资基金法作为对于一种金融产品正常运行的规制法，笔者认为从法哲学的角度分析，其制度设计中同样应该体现法的正义与利益价值。

    首先，行业协会在社会经济生活中发挥其作用本身就是正义的体现。当代美国哲学家罗尔斯将“法治”称为是一种正义。一个国家达到了法治的状态至少实现了形式上的正义。而要实现法治，必须民主先行。民主作为一个法治社会的应有内涵，不但体现在社会的政治生活之中，亦应体现在社会的经济生活之中。随着我国市场经济体制的建立，我国在经济生活中的民主色彩逐渐体现(例如：在产权结构中，我国建立了多种产权主体并存的结构，从而打破了公有制经济的单一产权主体格局)。古典民主理论通常把民主视为人民当家作主的民主权力，“现代社会的民主观则强调以自由来平衡传统的人民主权说，精义在于制约国家权力，防止权力滥用，强化对公民权利的保障。现代法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导的传统法律制度和法律理念的否定，也是各国主流法学思潮的看法。”⑤在经济民主的建设过程中，行业协会以其自身所特有的属性及作用发挥着推动经济民主的作用。其即不同于简单市场交易主体又不同于拥有公共权力的国家。在对经济生活的调整过程中，使用的手段通常具有一定的融通性，从而在相对融洽的气氛中将经济冲突消弭于无形，而同时又给予经济主体以较大的活动空间，充分体现了其经济参与的民主性。在证券投资基金监管主体的制度设计的过程中，行业协会作为一极监管主体将其优位于政府的位次设计本身就体现了民主的要求。

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