公司代表法定单一制问题研究(1)(2)

    第三，法定代表人制度限制了公司诉权的行使，尤其不利于董事长侵害公司利益时的诉讼救济。依法定代表人制度，董事长不仅在一般的公司事务中享有法定的代表权，而且在公司诉讼事务中也享有法定的代表权，其在诉讼上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事长的授权，否则不得参加诉讼，更不得代表公司提起诉讼。这对于公司诉权的行使极为不利。当公司利益受到侵害时，如董事长不论基于何种考虑对诉讼持消极态度，无意提起诉讼，公司就无从启动诉讼以保护自己的利益。反之，如董事长由于冲动或其他因素而行使诉权，代表公司向法院提起诉讼，而多数董事却认为不当，则其他董事再有充分的理由也无法阻止可能发生的诉权滥用。倘若发生董事长侵害公司的利益，由于董事长才有代表公司的权力，寄希望于董事长代表公司起诉自己或其存有利益的其他公司，则完全是不现实的；而其他公司机关成员则因为缺乏法律上的支持无法提起诉讼,法定代表人制度陷于尴尬之中。 

    四、 完善我国的公司代表人制度

    在经济体制改革不断深化的今天,《公司法》的作用在不断加强。但我们必须看到,经过十多年的实践检验,《公司法》中有些规定不可避免地暴露出不完整性和含糊性,有关“法定代表人”的规定亦是如此。通观大陆法系和英美法系的做法,大部分国家都赋予了董事会广泛的权力,公司的重大经营决策由董事会决议通过,每个董事都享有对公司的代表权。{3}在《公司法》的修改过程中,借鉴他国有关公司代表制度的合理内核,将有助于完善我国的法人代表制度。

    首先, 取消关于公司代表权的强制性规定，改由公司的章程来约定，实行公司自治原则；建议废除现行《公司法》第45条第4款、第68条第4款中有关“董事长是公司法定代表人”的规定,增加有关董事会地位的原则性条款，规定董事会的职权。各国立法赋予董事会的职权无非有三方面内容：一是业务执行权；二是日常经营决策权；三是对外代表公司权力。{4}建议《公司法》修改后明确“董事会是执行公司事务的机关”，将公司的代表权授予董事会而非董事长个人，使董事会成为名副其实的代表机关。按照董事会代表制，全体董事均有代表权，但在法人的活动中，董事会可以根据具体情况确定最为合适的代表人，可以是单一代表，也可以是共同代表（如有关文件须有两个董事会确定的代表人共同签字才有效），还可以是就法人的不同事务分别确定代表人。这样的制度设计将会使董事会的决策权落到实处,而各董事也能在平等的地位上共同协商、管理公司事务,作出决策。在实际操作中,具体决策由作为公司重要常设机构的董事会决议通过,只要某一决议被董事会明确具体一致通过,最后由哪个董事或哪些董事签字都应具有一样的效力。{5}这样的安排,使得董事会既能够迅速、及时地对公司问题做出处理,又能够避免董事长滥用权力的情况出现;既可以保障交易安全,又有利于公司建立起高效率而又权责明确的管理体系。现代企业制度越来越多地呼唤集体的智慧,只设立董事长一人为公司法定代表人已无法体现现代化的公司管理,也无法实现有效的制约。

    其次,对董事长的职权进行限定。董事长不应享有凌驾于其他董事之上的代表权。现行《公司法》第120条中有关董事长可以在董事会闭会期间代行董事会部分职权的规定必须进行改革。董事会作为公司的重要决策机构,不应存在闭会的问题,应是重要的常设机构。而现行公司法这一条的规定无疑将董事长的权力进行了扩大,同时缩小了董事会的权力。建议在明确董事会地位的同时,废除该条规定。

    第三,为了保障交易安全和第三人利益,建议在《公司法》的修改中,参照日本商法,增加“表见代表权”的有关规定,即规定“董事或其他被认为享有公司代表权的人所实施的行为,即使无代表公司的权限,公司也应对第三人负责。”因为公司内部的章程或约定不应产生对外的效力,善意第三人无从得知公司的内部决议,也无从考察公司代表权的具体归属。《公司法》中增加“表见代表权”的规定将有助于保障交易安全。

    第四，设置经理就应同时使其具有业务执行权与公司代表权。关于经理的设置，各国公司法的规定不尽相同。但一旦设置经理的，其即为公司法定代表人，如美国{6}、台湾{7}。根据我国《公司法》的规定，经理是董事会的下级必要常设业务执行机关。可以说我国法律设置了二层经营者，但其间业务执行权与公司代表权割裂。经理有全面执行日常业务、主持公司的生产经营管理工作、组织实施董事会决议的职权，但没有法定代表权。而惟一具有法定代表权的董事长却没有日常公司业务执行权。其实，公司法上的业务执行权应包含公司代表权，公司的一切交易行为，都离不开公司代表权的概念。即使没有公司代表权，但只要有业务执行人的外观，如所谓执行董事、常务董事等，其行为适用外观法理，视为代表公司。总之，业务执行权和公司代表权应属公司负责人职权的两个方面，不能割裂开分属于不同的人（机关）来行使。{8}另外，无论从理论还是实践来看，经理应属任意性的业务执行机关，设置与否由公司自己决定，一旦设置就应同时具有业务执行权与公司代表权，应以完整的公司经营机关、公司负责人的面目出现。

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    ② 柳经纬：《论法定代表人》，载于《贵州大学学报》2003年第2期。

    {3} 德国虽然是董事会集体代表制,但只要董事会授权,每个董事均具有同等的代表权,董事长并没有凌驾于其他董事之上的代表权。

    {4} 徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第265页。

    {5} 顾功耘：《公司法修改应解决的若干实际问题》,载郭锋、王坚：《公司法修改纵横谈》,法律出版社2000年版,第60页。

    {6} 美国经营机关模式，是在董事之下设置首席执行官（CEO），但与我国《公司法》上经理不同的是，首席执行官由法定代表权。

    {7} 台湾《公司法》在总则中规定，本法所称公司负责人，在有限公司、股份有限公司为董事，公司之经理人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。台湾地区法律上的经理人为公司的任意业务执行（经营）机关，公司可根据需要设置经理一级业务执行机关，也可不设。但设经理的，其即为公司法定负责人，有代表权。

    {8} 李黎明、于颖：《商法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年版，第95页。

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