论我国商事信托之制度创新(1)(2)

(三) 我国立法中受托人权力约束机制缺失　

对受托人不当行为风险之控制是英美法系国家信托法的核心内容。这主要通过两种方式实现:一是承认受益人衡平法上的所有权,通过给予受益人衡平法上的救济,对受托人的不当行为进行消极防范;二是对受托人施以严格的忠实、谨慎义务以对受托人的行为进行事前预防。随着信托角色的转换,现代信托法赋予了受托人广泛的自由裁量权。受托人权力的扩张所带来的风险与信托财产增值的机会并存。为使受益人的权益免受受托人滥用自由裁量权对其造成的损害,英美法系国家信托法规定了信义义务即忠实和谨慎的义务,以规范受托人自由裁量权的使。忠实义务要求受托人将受益人的利益置于较受托人自身利益优先之地位,禁止受托人从事与信托利益冲突的交易。另外,受托人在管理信托财产中负有通常谨慎的人在处理自己财产时所应具有的谨慎和采取相应措施的义务,[10]即谨慎义务。不过,随着现代信托对金融资产积极管理的日益强化和投资组合理论法定化,受托人作为谨慎投资人可以采取适当分散风险的投资策略,以使特定的、不可补救的风险最小化,受托人只有在整体投资组合存在非谨慎引起的风险时才负违反信托的责任。如果受托人违反了谨慎管理或投资的义务,因其过错确实给受益人造成损害的,受托人要承担赔偿责任。在英美法系国家,当受托人违反上述义务时,信托法对受益人的救济及受托人的责任作出了明确规定。例如,美国《信托法重述》(第2 版) 第197 - 226 条作出了详细的列举规定。　

受托人法律地位是受托人权力赖以存在的基础。由于我国采取绝对所有权制度,因此无法使信托财产的管理与受益进行区分。《信托法》没有确立受托人的信托财产所有权人的法律地位,受托人仅享有管理和处分信托财产之权力,但此权力究竟源于何处? 受托人为何能以自己的名义独立地处分信托财产?我国法律对此并无明确规定。《信托法》第25 条虽然规定了受托人的“忠实义务和善良管理人义务”,但对受托人违反上述义务应承担何种责任以及受益人应如何救济等问题均未作出规定。另外,违反信义义务所产生的责任既不是合同责任,也不是侵权责任,而是一种特殊责任,这需要《信托法》进行明确规定。　

(四) 我国立法中受益人利益保障机制不健全　

英美法上,受益人在信托财产上享有财产性权利,如果受托人破产,由于该信托财产可以确定,受益人仍享有其上的利益,并有权对抗受托人的普通债权人,[11]但受托人债权人是能证明自己已支付对价且不知信托存在的善意购买人除外。这种受益人利益保障机制的核心在于信托财产的独立性。　

在我国,信托机理上固有的受益人利益保障机制缺失。信托财产权之特殊性如管理所有权与受益所有权相分离,使其不能纳入我国固有的财产权体系;我国立法又完全回避了信托财产权归属问题,信托财产之独立性在理论和立法上都无所依托。由于大陆法的债法理论一直是民法学理论的核心,[12]因此,沿袭大陆法传统的我国将信托制度的移植植根于债法理论。在信托关系架构上《信托法》将受益人的权利界定为享有信托利益之权利,并使之债权化。受益人的受益权之行使原则上只针对受托人即受托人违反信托本旨处分信托财产时,受益人仅有撤销处分之权利,这遵循了民法中债权人之撤销权设计模式。这种制度安排, 将受益人的权利置于被动地位,受益人的撤销权之行使需要有充分的证据证明受托人确实违反了信托本旨,而这对于处于消极地位的受益人来说信息成本太高,而对受托人来说道德风险又太大。同时,受益人的撤销权需待受托人违反了信托义务之后才能行使,因此,受益人对受托人难以予以事前监督。可见,我国的绝对所有权制度无法赋予受益人对受托人的控制权,而且受益人也无法取得对抗第三人债权的物权效力,受益人的权益无法获得有效保障。　

三、我国商事信托制度创新之构想:权利平衡机制之设计英美法系国家信托法平衡机制的制度基础是信托财产双重所有权制度,这是英美法系特有的产物。在英美法信托平衡机制中,委托人因丧失了信托财产的管理权和享有权,就该财产所享有之权利受到了极大的限制,特别是在美国,由于过于注重商事信托,几乎完全忽视了委托人的法律地位。而受托人与受益人则分别为信托财产的管理者和收益享有者,这样一种分权格局构成了信托平衡机制的核心。我国绝对所有权制度所造成的信托财产归属不明、信托财产未真正独立、受托人权力约束机制缺失以及受益人利益保障机制不健全等制度缺陷,使信托权利机制失衡。因此,我国有必要消除制度障碍,对商事信托制度进行创新,即构建信托权利平衡机制。　

(一) 制度障碍之消除虽然《信托法》已经颁布和实施,但我国法律体系中并没有英美法那样的普通法和衡平法之分,而且信托法》缺乏自己完整的理论基础,因此,只能借用大陆法系民法理论来诠释我国的信托现象及其带来的诸多问题。与大陆法系其他国家一样,我国对信托法律制度的移植无疑也存在如下问题:如何用传统的民法理论来解释信托的基本法律问题———信托当事人之间的法律关系以及信托财产所有权的性质问题。而英美法系国家信托法理论与我国原有的民法理论及法律规定产生的矛盾和冲突也在一定程度上妨碍了人们对信托制度的正确认识和把握。我国现行信托制度除移植了英美法系国家特有的信托规则之外,还在合同法理论基础上对移植的信托制度进行了本土化改造。但如果将信托制度构建在合同法之上,而我国现有的第三人利益合同的存在在某种程度上可以解决类似于信托的关系,那么,我国移植信托制度又有什么意义呢?　

我国对“双重所有权”的信托法律制度进行移植,难免出现财产所有权之制度障碍。源自英美法系国家的信托法律制度,能否在尚未滋生信托观念的我国生根、发芽? 信托法能否与民法上的绝对所有权制度相融合? 这些问题的解决主要在于信托财产所有权制度的创新,而信托财产所有权制度的根本问题在我国则突出体现在信托财产权的归属上。如何确定信托财产权的归属,学术界主要存在着三种观点。第一种观点认为,我国在继受信托法时应当参照加拿大1994 年《魁北克民法典》的规定,将信托界定为一个能独立享有权利和承担义务的法人,使信托财产的所有权归信托本身,从而克服信托财产双重所有权所带来的制度障碍。否则,信托法的引进就会对物权法制度造成很大的冲击,破坏法律的体系。[13]第二种观点认为,衡平法上的所有权就是真正的所有权,受益人是信托财产的真正所有人。其理由是:“在信托法律关系的内部,受益权在性质上属于请求权,表现出来的是对人的权利,即请求受托人为一定行为的权利,不过,仅凭‘受益’这一事实,无法判断受益权究竟是债权请求权还是物上请求权。但是,信托终止后,在委托人没有特别安排的情况下,信托财产自动归受益人所有,这与大陆法系所有权的‘弹性力’或‘归一力’恰好一致,即学者所谓‘所有权虽因用益或其他物权之设定,其实质内容受有限制,然仍不失其完全性,一旦所设定之他物权限制消灭,则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态’。这时,受益人就返还信托财产对受托人所为的请求,则是物上请求权。结合只有受益人才对信托财产享有的财产利益的事实,将信托财产的所有权赋予受益人不无道理。”[14]第三种观点认为,信托财产所有权由委托人享有,因为《信托法》规定的“财产权委托”并非指将财产的所有权转移给受托人。[15]　

纵观上述观点,虽然它们从不同的角度来试图缓和我国绝对所有权与英美法系国家双重所有权的冲突,但都具有片面性。法人说虽然形式上避免了双重所有权的制度障碍,但是委托人和受益人的地位无法依法人理论确立。设立信托的委托人与设立法人的股东不同。股东投入法人的财产,以股份这一价值化的财产权形态得以表现,股东享有在公司利益中的股份的所有权即股权,而且“股份主要是一种赋予给股东的、与资本收益的分配有关的财产权”。[16]因此,股东基于此权利享有剩余权利的索取权,并有动力去控制公司的经营管理行为,或者采取行为来防止管理者滥用权利和规避义务。为此,股东享有任命董事、修改章程和代表公司起诉董事不法行为的权利。而英美法系国家信托法原则上不承认委托人在信托关系中享有任何权利,并认为委托人一旦设立信托,与信托的运作即脱离关系,信托的全部功能都需通过受托人以“名义上的所有权人”来实现。现代信托法不允许委托人完全保留管理权的“消极信托”,也原则上禁止委托人介入信托财产的使用。当然,信托的设立和实施毕竟是为了贯彻委托人的意思,但这主要体现在对信托文件的遵守上。信托的受益人不同于公司股东。股东基于其股份仅享有剩余权利索取权并对管理者享有一定的控制权,该控制权以表决权等方式行使;而受益人则基于其对信托财产实质上的所有权在信托关系存续期间享有对信托财产剩余权利的索取权,在信托关系终止时享有要求受托人返还本金及收益的权利。同时,受益人享有使受托人对其行为负责的基本权利:受益人具有强制受托人履行信义义务的权利,否则,信托就不存在了;受益人对受托人违反信托的情况享有衡平追及权。受益人享有的这些权利是公司股东所无法享有的。因此“法人说”存在的局限性是不容忽视的。“受益人说”与“委托人说”一样无法解释受托人能够处分信托财产的依据。对财产的处分是财产所有权中的一项权能,信托财产无论归属于委托人还是受益人,都将导致在信托情形下受托人以自己名义独立处分信托财产时缺乏合理的处分权依据,从而使得受托人对信托财产的处理在法律上成为不可能, 甚至使其在许多情况下根本无法处理信托事务。根据“受益人说”,受托人享有的是他物权,该他物权应当由所有权人基于其意思而设定。由于信托设立之时,移转于信托之财产并非由受益人所有,那么,受托人的“他物权”是从何而至? 由何人所设? 不得而知。　

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