论我国商事信托之制度创新(1)(3)

引入英美法的信托制度,不能机械地将其与民法体系中传统的物权、债权和人身权三大权利进行比照而硬性将其归入其中之一种,这只能是削足适履。尤其是,信托法源于英美法系国家,其本身的制度设计和理论阐释是在英美法体系下进行的,因此,只要顺应英美法的二元所有权理论结构,信托财产的权利归属问题就可在衡平法所有权和普通法所有权二元结构中得到合理解决。而在具有大陆法系传统的我国,囿于财产法中的绝对所有权制度,信托制度只能以特别法的形式存在。正如学者所言:“信托制度并非什么全新的东西,而是地产原则的严格运用。对大陆法系而言,除非它放弃其传统的物权法体系,而引进英美法系国家的财产法,否则就不可能对信托制度作出圆满的解释。信托制度在大陆法系财产法中难以定位正好说明了两大财产法的巨大差异,这种巨大差异使得两大财产法在短期内难以相互融合,而只能长期并存。信托制度也就不可能立足于大陆法系财产法中,而只能以特别法的形式存在,大陆法系各国也正是这样做的。”[17]因此,我国移植信托制度,可以将信托财产权作为一种新型的财产权,而不在我国现行民法体系中承认信托财产权的“双重所有权”制度。这既避免了与我国传统民法理论的冲突,又冲破了绝对所有权制度的樊篱,是一种制度的创新与革命。这正如我国政治制度上的“一国两制”一样,[18]两种类型的财产权制度同时并存又何尝不可呢?　

(二) 权利平衡机制之设计　

在信托法律制度中,权利之间的平衡实质上是对信托当事人之间利益冲突协调的体现。因而信托法面临的问题是如何在具体制度设计上实现信托法律关系当事人之间的利益平衡。换言之,信托法应解决的问题是如何控制委托人、受托人和受益人三者的自由权利,以最低成本实现信托目的。　

委托人是信托法律关系的创设者,一个有效信托的成立与委托人的意思表示密不可分。信托法平衡机制的首要任务就是界定委托人的权力范围,以控制委托人的自由过度扩张。在英美法中,委托人除非在信托条款中明确保留了终止或撤销的权利,否则信托设立后不得再介入信托运作,即对受托人执行信托事务不再有干预权,其与受益人也不发生权利义务关系。这主要是因为英美法认为受托人是为受益人的利益而负有衡平法义务的,只有受益人才有权强制执行信托。而《信托法》则不仅视委托人为信托的设立人,还赋予其信托成立后以信托关系人的法律地位,甚至是信托财产的所有权人,从而使委托人对信托事务的执行仍然享有强制权。这样,信托之体制将从根本上无法区别于民法中的委托或者代理,信托的意义将丧失殆尽[19]《信托法》第20 - 23 条规定了委托人有了解情况、查阅复、要求受托人调整信托财产的管理方法、撤销不当处分行为、要求承担民事责任、解任受托人的权利。委托人享有的这些广泛的法定权力对受托人管理信托事务存在着不当干预之可能性。尽管《信托法》第25 条规定,受托人必须为受益人的最大利益履行职责,但委托人享有如此广泛的权利会使受托人受到严格控制。而在委托人与受益人存在利益冲突的情况下,受托人会忽视受益人的利益,而关注委托人的利益从而增加信托成本。因此《信托法》应限制委托人之权力。再则,根据《信托法》第21 - 27 条之规定,委托人有权要求受托人承担民事责任:一是受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权要求受托人恢复原状或者予以赔偿;二是该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,委托人也有权要求其予以返还或者予以赔偿。[20]但是,对于赔偿的归属《, 信托法》没有明确规定。根据《信托法》相关条文推断,委托人是信托财产的所有权人,那么,赔偿就应属委托人,但这与信托之本质相悖。因此《, 信托法》应明确规定信托财产受益所有权归受益人享有,赔偿金也归属于受益人,由受益人行使对受托人的监督和控制权。　

随着现代商事信托的发展,受托人被赋予了极大的财产管理权力。相对于无管理能力的委托人和消极的受益人,受托人因多是拥有雄厚资金和专业管理人才的专业机构,如信托公司和信托银行,其优势地位尤显突出。为平衡受托人与其他信托当事人的权利,各国信托法也纷纷建构信托平衡机制以达到对受托人权力监控的目的。为规范受托人的管理行为,保障受益人的信托利益,各国都从法律上确定了受托人的权力范围,而且法律对信托文件改变或超越受托人法定权利的规定或约定,也予以承认以满足特定信托的需要。以英国为例,受托人权利主要规定于《1925 年受托法》中。随着信托目的的日益多样化,为了规范受托人的投资行为,特别是适当地扩大受托人的投资权,以顺应社会经济发展的需要,英国议会制定了《1981 年受托人投资法》,使受托人就信托财产享有的投资范围进一步扩大。然而我国对受托人应享有的权利规定得较为原则,缺乏对受托人权利的具体界定。《信托法》第4 章第2 节共有19 个条文专门规定受托人问题,而其中规定受托人权利的条文却只有3条。这与世界范围内受托人权利扩张之趋势相悖。因此,我国应通过立法扩张受托人之权利。　

受托人享有更为宽泛的财产管理权,同时也就应承担相应的义务,以限制受托人不断扩张的权力,保障处于劣势地位的受益人的利益。对受托人的义务监控主要表现为要求其恪守信义义务(fiduciary duty) ,即忠实义务与谨慎义务。忠实义务之实质是受托人“忠实于受益人”之义务。[21]具体而言,受托人不应采取任何使自己处于与受益人利益相冲突地位的行动。受托人在管理信托财产或处理信托事务时,既不能为自己也不能为第三人谋取利益;他只能忠实于受益人,为受益人谋取利益。《信托法》第25 条对忠实义务的规定仅有“为受益人的最大益处理信托事务”这些笼统的表述,既不能完全揭示忠实义务的基本内涵,也不利于实际操作。不仅如此《信托法》对受托人利用信托财产为他人或其关系人谋利的情形也未作规定。为此《, 信托法》应将忠实义务之内容具体化,以有效监控受托人。谨慎义务是指受托人在执行信托事务时,有义务具备一般谨慎小心的人处理其自己事务时应有的注意和技能。[22]因此,英美法系国家的受托人法律制度反对受托人为获取高额利润而采取任何投机行为。但现代投资组合理论的出现对此原则提出了挑战,受托人被赋予了对投资范围及方式更多的选择权,受托人仅在整体投资组合存在风险时才负信托责任。因此,1990 年,美国法律协会采纳了《信托法重述》(第3 版) 第227 条之规定,对传统的谨慎要求作了以下适当修改:首先,谨慎标准应作用于整个投资组合,而不是每笔投资。单个投资虽然有很大的风险,但如果它使投资组合分散化且整体上降低了风险,则是被允许的。其次,允许受托人在合理的投资策略下,采纳含有更高风险的策略。但这并没有完全抛弃传统上要求受托人降低投资风险的规定,受托人仍应采取适当分散投资的策略,只是说受托人有权判断风险与回报的比例标准。在我国,虽然重视商事信托,受托人从事的信托活动也多是投资性的, 但是法律上缺乏对受托人投资行为的专门性规定。现实中,存在着受托人违反谨慎投资义务侵害受益人利益的风险《信托法》有必要对此予以完善。　

英美法系国家的信托法制对受托人权利界定和义务监控设计都是从积极方面实现对受托人自由权利限制的。若受托人超越其权利范围,违背其义务而损害了受益人利益时“衡平法不允许存在错误而没有救济”,信托法则命令其承担一定的财产责任。这属于对受益人利益的事后救济。在许多情况下,受托人可能以不同的方式违反信托,但从内容上看,无非有两类:一是违反支付信托利益的义务,二是违反信托财产管理处分的义务。因此,违反信托的责任也可以分为两类:一是对受益人的责任,二是对信托财产的责任。前者是指受托人未按信托条款指示将信托利益全部交付或根本未交付于受益人而应承担的财产责任。受托人应本着为受益人谋取最大利益的目的行事,并依信托协议将信托利益交付于受益人。倘若受托人因管理不善致使信托财产或信托利益遭受损失,无法依约交付全部信托财产或信托利益,受托人应以个人财产承担赔偿责任。后者是指受托人在从事信托事务时,因处理不当而造成信托财产毁灭的,受托人应承担恢复信托财产的责任。受托人的这些责任在美国《信托法重述》(第2 版) 第198 、205 、206 条中都已作了明确规定。而由于《信托法》对受托人之责任未作明确规定,第25 条所规定的忠实义务和谨慎义务也就成了一纸空文,毫无实际意义,不利于约束受托人违反信义义务的行为。因此《信托法》对受托人责任加以规定实属必要。　

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