中国商会立法刍议--从契约的视角(1)(2)
2014-07-27 01:34
导读：四、商会的外部管理机制：从多元到一元 商会契约具有不完备性，其根源之一是契约主体的“有限理性”。威廉姆森指出，只要不确定性或者复杂性的存
四、商会的外部管理机制：从多元到一元
商会契约具有不完备性，其根源之一是契约主体的“有限理性”。威廉姆森指出，只要不确定性或者复杂性的存在达到了必要的程度，有限理性就会产生[27]。因而即使是通过私人协商一致而缔结的商会契约也可能由于主体的有限理性而导致契约的不完备。此时立法如何确立有效的政府管理机制来规制和防止由此产生的外部性，就显得尤为重要。
依据《社会团体登记管理条例》规定，目前政府对商会的外部管理机制是：商会应接受民政机关作为登记管理机关和行业主管部门作为审批机关的“二元”管理。在其影响下，我国的地方立法也大多采取这种形式[28]。除此之外近年来各地还出现了若干改革模式：
一是“三元制”。如上海市在全国率先构建起一套行业协会和市场中介组织改革、发展和管理的政策框架，成立了行业协会发展署作为市政府授权的行业协会主管单位，对协会进行总体规划和管理，形成“行业管理部门—业务主管单位—社团登记机关”的三元管理[29]。
二是“新二元制”。如江苏、广东等省市改变了过去由政府行业主管部门进行登记管理的模式，改为确定工商联作为主管单位，从而形成新的“二元制”。[30]
三是“一元制”。如《深圳市民间商会条例（草案）》则直接取消行业协会必须有业务主管单位的规定，新成立的行业协会将不需要挂靠单位的事前审批，可以直接到民政部门申请注册，形成了创新性的“一元制”。广东省《行业协会条例（征求意见稿）》也采用了“一元制”的形式。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 可见我国商会管理模式的立法现状极不统一。由此产生的问题是，商会法究竟应确立何种管理模式？我们认为，从经济学一般理论来看“政府不干预”和“政府过度干预”都是低效率的行为，下述函数模型可以表达这种关系：
（编辑注：由于技术原因，无法完全显示此函数图。已征得作者同意不显示此函数图）
坐标横轴表示“政府管理程度”，纵轴表示“商会契约履行效率”，即商会契约履行效率＝f（政府管理）。从需求曲线来看，其变化规律是单向的，因为商会契约自我履行的效率越高，对政府外来干预的需求就越少。从供给曲线来看，其变化是先上升后下降，即随着政府主动干预的增加（例如优惠条件或扶持政策），最初可以不断提高商会契约的的履行效率，但此后由于干预过度，反而增可能导致商会契约履行效率的下降。
进一步分析是，影响上述函数关系变化的因素主要在于政府实施管理前后商会契约履行交易费用的变化——只有在政府管理所产生的收益大于其带来的额外交易成本时，政府管理机制才是有效率的。
理论分析至此回到商会立法的现实问题。
传统 “二元制”的管理模式并不适应形势发展。在此模式下，企业成立商会首先需要确定一个主管单位，但是因为有的行业本身涉及很多生产经营环节，主管单位众多，此时如何确定主管单位？是由企业自己选择还是由行政机关指定？不能确定时商会如何登记？——这些问题可能导致已经成立的商会契约因为缺乏登记要件而无法生效，这并非没有先例[31]。相反的，也有不少商会由于找不到行业主管部门而不得不采取“脱离登记”、“二级社团”或者“挂靠管理”等方式规避现有管理体制，从而导致了大量“非法商会”的存在，反过来这又给政府增加了额外的管理成本。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） “新二元制” 商会管理模式有利于清晰界定商会、行业协会与政府的关系，摆脱政府部门对商会的直接干预。但是由于我国工商联是统战性质的人民团体，其经费来源、职能活动都与政府有直接的领导关系，因此工商联和商会的结合更多的是政策作用的体现，可将其视为从“二元制”到“一元制”的一种过渡模式。
“三元制”改革的初衷是增强对商会和行业协会远景发展的指导和规划。有学者认为，此模式“实际上由于发展署统合了业务主管单位合登记管理机关，相当于形成了准一元管理体制，在一定意义上就突破了双重管理体制”。[32]但是从改革后的实际效果来看，“三元制”至少在目前仍旧没有跳出传统“二元制”的思维，政府部门仍旧充当着主管单位的角色[33]。
相对而言“一元制”比较符合商会管理体制改革的趋势。当然，在确立减少政府管理层次之后，如何具体构建“一元制”的管理制度仍需进一步探讨，例如应该确定哪个部门为管理机关，该机关的管理职能范围有多大等等。一个初步的构想可以是建立“登记管理机关的备案监督和行业指导单位的业务指导”相结合的管理机制，其作用在于：既保证了政府对商会契约主体有限理性的必要限制，又可以减少商会日常的外监管成本，同时减少可能出现的“寻租源”和“腐败源”。有观点指出，“要使行业协会真正自治，必须尽快出台《行业协会和商会法》，其中最为关键的是要取消行业主管部门审批制，改由单独核准或登记”。[34
五、商会的内部惩罚机制：从约定到法定
商会契约的自治性表现为三方面：一是自治机构的设置和运作；二是自治规范的制定和实施；三是违约机制的实施和限制。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 目前多数商会立法都对前两个问题做出了较为一致的规定，而对于商会内部强制性措施的规范和约束则被普遍忽视。这种做法并不合理。因为商会内部机构的设置以及内部规范的实施属于“契约履行方式”的范畴，立法只需做出指引而不必过多干涉。但是正如前文所讲，由于商会的关系契约性质与我国传统的关系经济特点相吻合[35]，其本身又具有不完备性，且商会的内部强制措施涉及到成员企业实际权利的限制甚至是“剥夺”，可能导致对“契约平等”精神的破坏，因此商会法应该予以足够的重视。
在这方面日本以及我国台湾地区的立法可以提供借鉴。例如日本《商工会议所法》规定，会员不缴纳会费、不履行会员义务或者有损害商会的行为等情况下，商会可以对其实施滞纳罚款、暂停资格或者开除出会的惩罚措施，但该法同时也规定了在上述情况下惩罚措施的实施程序和会员的抗辩权[36]。我国台湾地区的《商业团体法》和《工业团体法》也有类似规定，但只涉及会员不缴纳会费以及不加入团体情况下的惩罚措施[37]。有鉴于此，我国商会立法需要探讨以下两个问题。
第一，立法如何界定内部惩罚机制的性质和边界？
关系契约的属性决定了商会内部强制应该有两种形态。一种是维持契约履行的道德强制，类似于市场信用。有学者指出，行会因为具有文化信仰的依托，能够广泛地在不同商人集团乏问建立信息名誉机制，并对成员产生诚信和道德强制。在多边名誉机制形成中，长距离贸易成为可能，并形成了分散化的信息交流网络，最终是产权的形成[39]。商会的另一种内部强制是“内部惩罚机制”，类似于合同法的违约责任，其特点：一是机制的创设来源于约定，即成员企业通过协商一致，将惩罚机制的种类、限度和实施程序以组织章程或者内部规章的形式确定下来；二是惩罚机制的权利追诉者和责任承担者都是商会契约的主体，具有合同相对性的特征；三是这种惩罚机制的强制力和执行力来源于合同条款，即成员企业事先对于惩罚责任后果的一致认同。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
应该强调，道德约束并不是立法调整的重点，商会法所关注的主要是作为制度形态存在的“内部惩罚机制”。因此立法可以借鉴合同违约责任的有关原则对商会内部惩罚机制进行制度设计。此中的重点是如何确定这种惩罚机制的责任类型？依据传统合同法理论，违约责任是财产性责任，它包括继续履行、采取补救措施、支付违约金、定金法则以及解除合同等形式；此外，在出现（或即将出现）违约行为的时候，非违约方还可以行使合同抗辩权。据此商会法可以规定以下几种惩罚措施：
1．要求继续履行和采取补救措施的形式，即对违规的成员企业提出告诫，责令停止违规行为并消除不良影响。这通常表现为商会内部的“警告”或者“通报批评”。
2．支付违约金，即要求违规的成员企业向商会缴纳一定的金钱作为惩罚，这通常表现为各种形式的“惩罚金”。
3．行使履行抗辩权[39]，即暂时中止违规企业享有商会提供的各种服务，待企业做出更正行为之后再行恢复。这一般表现为“暂停会员资格”。
4．合同解除，这是内部惩罚机制最为严重的责任形式，表现为商会对成员企业的“开除”。
当然基于合同相对性原则，商会内部在确立上述惩罚机制的时候，不得对非会员的其它组织或者个人设定义务或造成其它损害，否则将可能构成对第三人的侵权行为。此外，立法还应该对惩罚机制提供申辩、复议和救济的措施，即规定在惩罚措施实施之前，商会应充分赋予成员企业提出抗辩理由以及申请复议的机会。同时在出现惩罚措施不当而导致成员企业权利受损时，应该赋予成员企业要求权利救济的权利。
本文来自中国科教评价网 第二，商会立法如何处理内部惩罚机制与法律责任机制的关系？
商会内部惩罚机制与国家制定法确定的法律责任机制经常发生交叉，表现为三种情况，即：1．既违反法律也违反商会内部规范的责任；2．仅违反内部规范，尚未构成违法的责任；3．仅违法法律，但未构成违反内部规范的责任（主要是因为内部规范未作规定）。
对此我们认为：一方面内部惩罚机制可以成为法律责任机制的“互补品”。[40]即内部惩罚机制可以与法律并存成为调整商会内部法律关系以及行业内部法律关系的规范依据，内部规范以其执行上的成本优势成为法律责任“不及之处”的一种补充措施，因此对于仅违反内部规范而未违法的行为，当然不必追求其法律责任。另一方面，内部惩罚机制不能作为法律责任机制的“替代品”。[41]即内部惩罚措施的规定不得与国家的法律法规相抵触，如果出现了违反法律法规的情形，责任主体必须依法受到法律责任的追究，不能以任何内部惩罚机制来取代法律责任。
六、商会的职能界定：从实体到程序
商会职能是商会契约的履行标的，其外在表现为各种行业服务。目前商会职能的履行普遍存在缺陷：一是服务型产品供应不足。许多商会契约仅仅约定了组织行业培训、沟通政府与企业、收集发布行业信息等职能，而对于政府机构改革过程中政府下放的职能，以及随着中国涉外经贸活动的发展需要完善的一些涉外管理职能则较少涉及[42]。二是管理型产品供应过剩。许多商会超出了契约规定的范畴而与行政机关职能相混同，将成员企业作为下属机构进行垂直管理，从而将本为横向的契约关系异变为纵向的身份关系。
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对上述问题的一般解释是：职能缺陷首先与目前商会自身建设不健全有关；其次是立法对商会与政府各自的行业管理职能划分不清和规定不明[43]；再次是与当代我国行业协会多为体制内生成有关。此外，实践中各地对于如何划分两者的职能界限也有不同的认识，例如有观点认为政府应该将行业管理的主要职能下放给商会，即商会“权利回归”；而反对观点则认为目前中国商会发展还不成熟，政府
放松行业管理职能会造成经济秩序混乱，商会职能扩张是“权力争夺”。[44]
我们认为，上述解释有其合理之处，但并不透彻。因为商会职能缺陷问题的根源并不仅仅在于立法规定了“多少职能”或者“是什么职能”，而是在于“职能产生的合法依据是什么”以及“如何规范职能的产生和履行程序”。简言之，前者关注的是职能的实体问题，而后者关注的是职能产生的程序问题，程序不清晰才是造成目前职能界定不清而且需要立法予以规范的因素。为此根据商会职能产生依据的不同，我们将商会职能及其相关制度设计分为以下三类。
一是约定职能，主要规定在商会章程之中。成员企业通过协商一致，以类似于委托
代理合同的形式赋予商会提供某些服务产品的权力。约定职能一般比较具体，例如为企业的生产经营提供信息情报服务、职业培训服务、技术开发服务等等。约定职能的边界具有可变性和时效性，成员企业基于短期内的成本收益分析可以增加、减少或者改变约定职能的内容和种类，这是商会契约不完备性的一种体现。
对于约定职能，立法的重点在于指引而不是强制，因此对于前文提到的“商会服务功能缺失”的问题，应该留给商会通过内部契约来解决。立法只需对约定职能的产生和变更程序做出规定，目的是保证商会的内部民主，防止弱小成员企业丧失决策参与权。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 二是法定职能，即立法机关将商会普遍具有的约定职能抽象出来，并通过条文将其固定作为以后商会契约缔结的蓝本，从而减少了重复博弈的费用。这些职能包括代表职能、参政议政职能、管理职能、自律职能、服务职能等等。
法定职能具有“类型化”意义，可视为国家对商会服务产品生产能力的一种资格认定，类似于合同的格式条款。因此立法可以将其作为“商会市场准入”的强制性的标准之一，即商会如不具有法定职能的生产能力，则应承担国家强制性法律责任，例如被责令改正、停业整顿等形式。也正是在这一意义上，立法规定法定职能应该严格控制数量，不能因此而变相增加商会契约的缔结成本。
三是授权职能和委托职能，即政府将本应由自己履行的一些职能通过授权合同或
委托合同赋予商会执行。例如行业准入条件评估、行业标准认定、行业竞争秩序协调、行业规范制定等等[45]。授权职能和委托职能的区别在于商会履行职能过程中法律责任的最终归属不同。
授权职能和委托职能的本质是政府作为缔约主体参与商会契约。但是由于传统行业协会大多产生于政府体制内部，其职能的赋予往往是行政命令式的，这在无形中助长了行业协会管理职能的越界，从而产生前述职能界定不清的问题。因此作为商会改革的一个重要举措，立法应该将授权和委托从“依身份赋予”转变为“依契约赋予”，同时对于政府这一特殊的契约主体立法还应该特别明确：“缔约的主体资格是什么”，“什么情况下政府可以进行授权和委托”，“授权和委托程序如何”，“应该建立怎样的监督机制和法律责任机制”等问题。这一点对商会改革尤其重要。
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 七、商会反竞争性：从政府规制到行业自律
按照奥尔森在《集体行动的逻辑》中的观点我们注意到，历史上的商会、行会、工会及议会院外集团之所以阻碍经济増长，主要是由于这些利益集团具有排他性。他们阻碍技术进步和资源配置，降低生产活动的报酬，而提高了利用法律、政治与官僚主义进行讨价还价的利润，从而导致了社会交易成本的上升和社会经济效益的下降。据此，历史和现实中无效或低效的产权或多或少与这些组织有关，而这些产权问题又直接影响了市场竞争的效率[46]。在契约意义上，“商会利益集团化”的实质是成员企业基于投机理性而以契约形式确定和实施的反竞争行为[47]。此情况实属合同法意义上的“以合法形式掩盖非法目的”，立法应予以规制。
然而对于如何规制商会的反竞争行为目前理论和实践上仍有诸多争议。理论研究中多数观点主张通过竞争法和商会法相结合的角度对商会的反竞争行为进行规制[48]。立法实践中，国外大都以竞争法作为商会反竞争性的规制法，在商会立法中进行规制的例子很少。其中，大陆法系国家和地区主要有三种类型：一是在反不正当竞争法或反托拉斯法中对商会和行业协会的反竞争行为做出原则性规定[49]；二是将商会、行业协会、企业协会或者同业公会纳入反不正当竞争法意义上的市场竞争主体范畴[50]；三是在反不正当竞争法的具体制度中明文列举商会或者行业协会的反竞争性行为并予以禁止[51]。比较而言，英美法系国家主要通过判例形式做出规定，例如美国的“硬木生产商协会案”、“枫木地板制造商协会案”、“联合媒体协会抵制交易案”等案例中都是此类问题的指导性判例[52]。此外，英美法系国家的反托拉斯法也对商会等经济组织的反竞争行为做出规制[53]。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 我国《反不正当竞争法》没有涉及商会反竞争行为，存有漏洞。该法第二条所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这里经济组织的性质必须“从事商品经营或者营利性服务”。商会并不是直接从事生产经营活动的经济组织，也不具有“营利性”，因此严格来说该法并不适用于商会。值得关注的，近年各地的商会立法开始涉及了对反竞争行为的规制[54]。
我们认为，仅仅在国家立法的范畴中解决商会反竞争性的规制问题是片面的。解决问题的关键是要培育商会通过行业规范来实现自律自治，同时由国家立法予以监督和保障。理由是：
其一，行业自治规范符合商会契约意思自治的逻辑要求。企业缔结商会契约的基本目标是实现行业自治和自律，如果纯粹通过国家立法的外在强制来规范行业竞争秩序，其结果并不符合商会建立的初衷——因为不管是反不正当竞争法、反垄断法还是商会法，都是国家运用纯粹的公权力从外界干预行业经济秩序的途径，它并不是严格的行业自治自律。
其二，行业自治规范理应成为商会“自觉追求”独立法律地位的一个重要措施。我们一直呼吁政府赋予商会充分独立的法律地位，呼吁减少政府干预；但是如果商会不能通过有效的自治自律机制来约束自身潜在的反竞争性等弊端，则必将给国家的外在强制“留下借口”。简言之，在行业自治领域商会应该努力促使行业自治规范成为国家立法的有效替代机制。
其三，行业自治规范可以解决信息不对称问题。因为不管是反不正当竞争法还是反垄断法，它们对商会反竞争性的规制大多属原则性规定，其针对性和操作性不足。但是商会对本行业或本地区的经济情况和行业秩序所掌握的信息比立法机关更为快捷和充分，因此相对于国家立法的滞后性和稳定性，行业规范可以及时、灵活的对反竞争行为做出反馈，这是国家外在强制所不能及的。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
当然上述分析并不在于否定国家立法的规制作用。正如前文所述，反竞争行为可能给商会本身（或者商会内某一集团）带来垄断利润，因此由商会自我制定行业规范来规制自己的反竞争行为可能存在“情理上的悖论”；再加上行业自治规范的强制性和执行性弱于国家立法，因此需要国家立法以“兜底保障”的角色出现。据此我们的建议是：第一，商会法应该充分肯定商会自治规范的地位，在不违背法律法规的前提下，为自治规范的权威性和执行力提供保障。第二，作为专门性法律，商会法本身应当对商会反竞争性行为做出规定，即在总则中对商会的反竞争行为做出原则性禁止规定，在其它分则具体条文中对商会一些重要的反竞争行为做出列举性禁止规定。第三，商会法还应该对竞争法、垄断法和行业规范的适用做出指引，起到类似于“冲突规范”的作用。
八、商会成员企业的权利救济：从内部到外部
先从案例引入问题：
2005年年初，广州一家名为“眼镜直通车”的店铺以其标称的平价打破了眼镜高价的“行规”。广州市眼镜商会认为，眼镜直通车在经营中存在发布虚假市场信息、进行虚假宣传及不正当竞争等行为，以所谓的低价误导消费者，严重扰乱了正常的市场秩序，损害了广大眼镜经营者的利益，因此商会于2月1日公开发出了《致全体零售商和批发商的一封信》，号召抵制“眼镜直通车”，以维护同业人士的正当权益。“眼镜直通车”则认为该信充斥着对眼镜直通车的名誉诽谤，于是以“侵害名誉权”为由将商会告上法庭。广州市越秀区人民法院经过两次开庭，最终判定信件内容没有构成对直通车眼镜店名誉权的损害。对于法院的判决，“眼镜直通车”表示将继续上诉或另行起诉。[55]
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