中国商会立法刍议--从契约的视角(1)(3)
2014-07-27 01:34
导读：对于上述案例，我们的关注点不在于实体的审判情况，而是此中揭示的被普遍忽视的若干立法问题：基于“契约相对性原则”，商会与成员企业的纠纷本属
对于上述案例，我们的关注点不在于实体的审判情况，而是此中揭示的被普遍忽视的若干立法问题：基于“契约相对性原则”，商会与成员企业的纠纷本属于内部问题，但是由此导致的法律责任是否仅为内部责任，立法对成员企业权利的救济应该如何规定？进一步的，商会侵权行为的后果是哪种类型的法律责任？其“可诉性”如何界定？商会应如何对成员企业承担责任？
首先就成员企业权利救济的可诉性而言，我国现有地方立法普遍对会员权利进行了列举规定，但是对权利救济程序则少有涉及。例外的是《大连市行业协会管理办法》和《广东省行业协会条例（征求意见稿）》有相关规定[56]。但是，上述立法存在很大的“模糊性”——因为按照对条文的字面理解（特别是广东省《条例》在成员和非成员之间的两种不同规定），立法者似乎暗示了成员企业的权利救济只是商会契约的内部治理问题。
我们认为，基于商会的契约本质和自治特性，立法当然应该赋予商会对成员企业纠纷进行调解或者复议的权利，其实质是将行业纠纷所产生的外部性内部化，因此相对于高昂的诉讼费用而言调解具有较大的成本优势。但是从立法学的角度来讲，诉讼程序设置属严格法定主义，地方性立法不能任意改变，因此成员企业提请商会复核和调解，或者要求政府行政救济的做法只是解决问题的途径之一，不能排除诉讼的适用，也不是诉讼必然的前置阶段。况且商会本身具有法人资格，可以独立的承担法律责任，成员企业对商会的侵权行为提起诉讼也具有可行性。
其次就商会侵权行为的责任性质而言，商会的侵权行为一般有：依照优势企业的意愿划分市场，排挤弱小企业的发展；滥用权力，限制会员开展正当的经营活动或者参与其他社会活动；对不同的成员企业实行差别待遇；侵犯弱小成员表决权和参与商会事务的权利等等。这些行为既可能损害特定企业的权利而构成民事侵权行为，也可能同时损害整体的市场经济秩序，构成经济法上的违法行为。因此，商会契约的“外部性”既包含了私法上的也包括了公法上的法律责任。
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进一步分折，经济法领域和行政法领域都有不可诉行为，例如政府的经济宏观调控行为、国家行为、抽象行政行为等等。而商会在某些情况下依据授权合同或者委托合同，可能承担政府赋予的部分宏观经济指导职能和行业
行政管理职能[57]，此时如何界定行为的可诉性？我们认为，商会的宏观指导行为一般不具有可诉性，因为它没有对成员企业造成直接利益侵害。对于商会在宏观指导行为中的不合理行为，最好通过授权主体或委托主体即政府部门来纠正。但是对于具体涉及特定成员企业利益的某些“管理性”行为则应区别对待，如果该职能的履行是政府的授权或者委托行为，则按照行政诉讼法的有关规定处理；如果是立法赋予商会法定职能，则可以考虑从民事诉讼的途径解决。因此商会侵权行为并不一定只是“不告不理”的民事侵权行为，它也可能导致经济法或行政法上的法律责任，此时政府应该突破商会契约相对性原则的“面纱”而主动追究其法律责任。
最后是商会如何承担法律责任的问题。由于成员企业是以缔约主体的身份参与商会契约，因此商会的侵权行为对于成员企业来说实属“履约目的无法实现”情形，此时应该允许成员企业无条件解约，商会同时负有财产返还义务（成员会费）[58]。此外，民法上还规定了法人由于侵权行为所导致的两种法律责任，一是法人整体作为责任主体以其财产承担有限责任，二是法人行为的直接责任人在故意或者重大过失的情况下承担个人责任。商会立法可以借鉴此制度设计。
结语：总结和建议
本文以商会契约性质为立场，从法学实证分析、规范分析和比较分析等角度对我国商会立法中的若干争议以及被普遍忽视的问题进行了探讨。作为主题的总结和深化，我们提出以下几方面建议：第一，从工具主义角度出发，商会立法应该具有前瞻性和导向性，成为我国商会民间化改革的“向导”。第二，商会立法应该围绕“商会自治”的主题实现立法本位的转型以及相关制度设计。第三，商会立法应彻底改革计划经济体制下遗留下来的“身份性立法”模式而转向“契约性立法”，即废除不同体制下商会的差别待遇，以“契约观”构建各种制度结构
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[1] 商会在外贸活动中的作用主要体现在反倾销领域。例如此前被国内媒体广泛宣传的“温州烟具协会在反倾销中胜诉”的案例就充分显示了商会在外贸活动中的独特作用。
据有关资料统计，上世纪80年代各国对我国的反倾销案件共64起，年均6.4起，占世界反倾销案件总数4.6%，20世纪90年代各国对我国反倾销案件共306起，占世界总数的13.2%，年均30.6起；2000-2003年各国对华反倾销案187起，占总数的16.4%，年均46.8起。2004年1月份到04年6月份，就已达25起，截止到2004年6月底，世界各国对中国提起的反倾销案件累计已有584起。造成上述问题的一个重要原因是国内企业应诉不力，表现为：一是企业没有足够的能力应诉，例如缺乏专业人才；二是企业出于成本考虑或者寄希望于“搭便车”不愿意应诉；三是企业没有应诉的意识，不懂得应该积极应对反倾销诉讼。值得注意的是，企业在反倾销活动中显示的这些困境正是商会和行业协会可以充分发挥作用的领域。 资料来源：《对华反倾销进入20年高峰期》
近年来，商会和行业协会组织国内企业应对反倾销较为出名的案例还有：1998年“中国食品土畜进出口商会参与应对美国对中国浓缩苹果汁提起反倾销”的案例；1999年“中国钢铁工业协会参与应对欧盟对中国钢板提起反倾销”的案例；2002年“中国机电产品进出口商会参与应对美国对中国球轴承提起反倾销”的案例；2003年“中国家具协会会同广东省家具协会、深圳市家具行业协会联合应对美国对中国木质家具提起反倾销”的案例，等等。
[2] 我国现有的商会法律体系可归纳为：
第一，国务院1998年颁布的《社会团体登记管理条例》，该条例是目前我国针对各类社会团体登记管理的总的行政法规，也是目前与商会和行业协会有直接关系的最高效力的行政法规；但由于该条例属于行政法的性质，并不适合作为商会自治的一般法律依据。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 第二，专门针对工商领域的商会和行业协会的法规和规章，主要是国务院各部委制定颁布的部门规章、规定，以及地方性法律文件。例如《外国商会管理暂行规定》、《国家轻工业局关于行业协会管理的暂行办法》、《上海市行业协会暂行办法》、《温州市行业协会管理办法》等等。如果进一步细分，还可以归纳为：（1）属于一般性、管理性的法律文件，例如《外国商会管理暂行规定》、《国家轻工业局关于行业协会管理的暂行办法》以及各地方政府制定颁布的各种管理办法、管理条例；（2）属于专门性、技术性的法律文件，例如《关于进出口商会人事管理的若干规定》、《对外经济贸易部关于部直属的各商会、协会、学会财务管理工作的暂行规定》等等。（3）各地方政府制定的非专门针对商会、行业协会但是与其有密切关系的法规和规章，例如《安徽省企业和企业经营管理者权益保护条例》。该条例的一些条文对商会和行业协会的法律地位和部分职责进行了规定。北京市出台的《关于设立社会团体编制及其有关问题的暂行规定》，对协会等社团组织工作人员的工资、职称以及协会工作人员专职化等问题进行了规定。
第三是原国家经贸委近年来印发的若干文件，包括：1997年的《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》、1999年的《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》以及2002年的《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》，严格来说这些文件不具有法律效力。此外原国家经贸委曾起草过《中华人民共和国商会与行业协会法（草案）》，并于2002年提交国务院审议。同时经贸委还在2002年起草过《工商领域协会管理暂行规定（征求意见稿）》。
[3] 例如：（1）从
政治学角度，代表有：张静的《社团主义》（中国社会科学出版社2005年版），俞建兴等著的《在政府与企业之间——以温州商会为研究对象》（浙江人民出版社2004年版），等等；（2）从经济学的角度，代表有：余晖的《行业协会及其在中国的发展》（经济管理出版社2002年版），陈清泰的《商会发展与制度规范》（中国经济出版社1995年版）等等；（3）从管理学的角度，代表有王名等著的《中国社团改革》（社会科学文献出版社2001年版），贾西津等著的《转型时期的行业协会》（社会科学出版社2004年版），等等；（4）从
历史学的角度，代表有：虞和平的《商会与中国早期现代化》（上海人民出版社1996年版）等等；（5）从法学的角度，代表有：金晓晨的《商会与行业协会法律制度研究》（气象出版社2003年版），黎军的《行业组织的行政法问题研究》（
北京大学出版社2002年版）等等，鲁篱的《行业协会经济自治权研究》（法律出版社2003年版）。此外还有数量繁多的若干论文。
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[4] 关于企业契约性质的问题，可参见科斯的《企业的性质》、《社会成本问题》，张五常的《企业的契约性质》等文章的论述，载于《现代制度经济学》（上卷），盛洪主编，北京大学出版社2003年出版。
[5] 最主要的代表作是卢梭的《社会契约论》。
[6] 有学者将行业协会生成途径总结为“体制外”、“体制内”、“体制内外结合”以及“应法律规定生成”四种。参见前注余晖在《行业协会及其在中国的发展：理论与案例》一书中第20页的分析。
[7] 许多论著都用“非营利性”、“民间性”（或者“半官方性”）、“中介性”、“社会团体法人”、“自治自律组织”等词语对商会性质进行界定，但是对于商会的性质究竟应为“民间性”还是“半官方性”则看法不同。在我国商会改革过程中，“纯民间性”的观点主张商会应以民间自发建立为基础，政府部门只起到监督和指导的作用；而“半官方性”的观点则主张商会在一定程度上仍应该代表国家的利益，并行使部分政府职权。参见前注金晓晨在《商会与行业协会法律制度研究》一书中第31页和第82页的论述。立法实践方面，多数立法肯定了商会具有社团法人、中介组织和非营利性组织地位，但甚少涉及民间性问题。例外的只有浙江和广东近年来的立法开始实质性关注商会的独立性和民间性。例如温州市早在1999年颁布的《温州市行业协会管理办法》中，就明确的将行业协会定位为“民间性社团法人”。而深圳市的商会立法则直接将法律的名称定为《深圳市民间商会条例》，性质一目了然。
[8] 例如据有关学者对温州商会的实证考察，在“商会愿意选择哪个部门作为业务主管单位”的问卷调查中，其结果反而是：
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选项
政府职能部门
工商联（总商会）
其他
缺失
总和
比例
61．3％
22．6％
11．3％
4．8％
100％
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