中国商会立法刍议--从契约的视角(1)(4)
2014-07-27 01:34
导读：数据来源：《温州行业协（商）会调研问卷的数频统计结果》，载于前注《在政府与企业之间——以温州商会为研究对象》附录2。高于商会为此支付的成
数据来源：《温州行业协（商）会调研问卷的数频统计结果》，载于前注《在政府与企业之间——以温州商会为研究对象》附录2。高于商会为此支付的成本。
[9] 参见麦克尼尔的《新社会契约论》，
中国政法大学出版社，1994年版。
[10] 青木昌彦教授认为，“共同信念”是博弈论意义上形成稳定性制度的一个核心问题。参见青木昌彦著《比较制度分析》第11－22页的相关论述。上海远东出版社2001年版。
[11] 参见在鲁篱《行业协会经济自治权研究》中第195页的分析，法律出版社2003年版。
[12] 如《温州市行业协会管理办法》、《大连市行业协会管理办法》、《外国商会管理暂行规定》、《国家轻工业局关于行业协会管理的暂行办法》等等。这就潜意识的将商会法定位为一种管理性法律法规。这种状况与中国商会大多数由政府部门组建或者改制建成的历史背景有关。
[13] 外国和我国的台湾地区关于商会的法律名称几乎没有出现过类似的情况。例如法国直接称为《商会法》，德国的是《工商会法》，日本的是《商工会议所法》，而台湾的是《商业团体法》和《工业团体法》。
[14] 这些权利包括：（1）商会对有关的法律和税收问题提出修改意见的权利（第十三条）；（2）商会可以建设和管理的设施的范围（第十四、十五条）；（3）商会开展活动、出具产地证书和推选有关公务员人选的权利（第十六条）；（4）商会与政府对话的权利（第十七、十八条）；（5）商会公布会议报告和管理交易所的权利（第十九、二十条）；（6）商会筹集经费的权利和途径（第二十一至二十五条）。
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[15] 例如，据江苏省体改办不完全统计，除去约四分之一基本无活动和作用的，江苏168个省属行业协会现有人员2004人，其中兼职人员1388人，占70％；专职人员616人，占30％。党政机关干部兼职的426人，占31％，其中省部级1人，厅级干部118人，处级干部239人，一般干部68人。从人员年龄结构上看，60岁以上占半数，甚至有80岁的会长、78岁的秘书长。资料来源：《我国行业协会现状调查及其改革建议》。
[16]相类似的例子是企业的管理。现代公司企业（特别是非国有企业）不管是生成途径、日常管理、经营决策等方面都已经具有广泛的民间化基础和自治地位，但是这并不妨碍国家通过立法对公司运作过程的外部性进行预防和规制，也不妨碍某些企业存有公有制股份的参与。
[17] 有的观点试图从历史研究和比较法研究的角度论证商会与行业协会是既有区别又有联系的两种独立组织形态，例如赵卿的《行业协会与商会的比较分析》，载于《安徽商贸职业技术学院学报》2005年第2期；郑春荣的《德国商会与协会辨析》，载于《德国研究》2000年第4期；
也有的观点主张两者是包容关系，商会涵盖于行业协会之中，例如俞建兴等学者在论及温州商会问题时候，认为广义上的温州行业协会的概念包括行业协会和行业商会，同时认为行业协会这一概念不能包容工商联（总商会）等机构和组织。参见前注《在政府与企业之间——以温州商会为研究对象》第42－43页；
还有的研究则直接以商会与行业协会并列为对象而不加细分，例如金晓晨在《商会与行业协会法律制度研究》一书中则直接以商会和行业协会为统称。
[18] 例如在商会的设立模式方面，起草中的《深圳市民间商会条例》将改变原有《深圳经济特区行业协会条例》采用的“一地一会”的规定二采用“复合式”的设立模式；又例如，在商会的外部管理机制方面，《深圳市民间商会条例》将改变原有《深圳经济特区行业协会条例》采用的“二元制”管理模式而采用“一元制”的管理机制。后文对此将有详述。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） [19] 所谓的国家困境是指国家具有权力抑制、保护或强制征收私人财产、并削弱市场经济的基础的倾向。
[20] 行业协会在我国具有悠久的发展历史，一般认为，早在春秋时期中国已经出现了行会的雏形。直至隋唐时期形成了比较健全的行会形态。而商会是近代才出现的一种工商组织，当时的商会有行会和新式工商企业两种会员，其中行会是商会的主要会员。在商会的影响下，传统的封建行会逐渐转化为资本主义性质的同业公会或同业商会。参见前注贾西津等在《转型时期的行业协会——角色、功能与管理体制》一书中第61－65页的分析。
[21] 例如1903年，清政府颁布了《商会简明章程》、《商会章程附则六条》。1914年，袁世凯政府公布了《商会法》，对商会问题进行比较详细的规定。此后又于1915年颁布了修订的《商会法》，次年颁布了《商会法施行细则》。
[22] 国务院曾于1989年专门颁布过《外国商会管理暂行规定》，这种特别法的形式可以继续适用。
[23] 高丙中在《社会团体的合法性问题》一文中提出：社团合法性可以分解为社会合法性、法律合法性、政治合法性和行政合法性四种。所谓的“法律合法性”是指社团由于满足了相应的法律规则而获得承认；所谓的“社会合法性”是指社团由于满足传统、共同利益、共识规则或道理这三方面的基础而获得社会的认可。参见《社会团体的合法性问题》，载于《中国社会科学》2000年第二期。
[24] 案例来源：前注《在政府与企业之间——以温州商会为研究对象》第108页。
[25] 参见贾俊在《变异的行会》一文中的论述，载于《中国经济周刊》2004年第十四期。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） [26] 参见《“人、财、物”限期脱钩，深圳民间商会酝酿重生》，金羊网2004年7月20日的报道。
[27] 参见麦克尔－迪屈奇著《交易成本经济学》，经济科学出版社1999年版，第5页。
[28]《社会团体登记管理条例》第三条的规定，“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记”，同时《条例》第六条规定，“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位”。又例如，《国家轻工业局关于行业协会管理的暂行办法》第二条规定，“本办法所指行业协会是由国家轻工业局（轻工业部、轻工总会）审批、主管并经社会团体登记管理机关核准登记后，依法成立的轻工业全国性社团组织”。
[29] 参见《我国行业协会现状调查及其改革建议》中的分析。专题调查
[30] 参见《加强商会组织建设促进行业经济健康发展》中的分析
[31] 例如，广东省装饰行业上世纪80年代末就着手谋划成立装饰行业协会，但根据《社团登记管理条例》，成立行业协会，必须先要找个业务主管单位，而装饰行业包括施工、设计、材料等环节，业务分别涉及建设厅、环保局、经贸委、质量监督局等政府职能部门。这些部门中，谁才是装饰协会的主管单位？由于涉及利益冲突，因此在确定主管单位的时候有些部门开始角力，互不相让。政府部门的权力争夺几乎导致了装饰行业协会成立的“难产”。该场争议最终由于省人大将该协会作为试点而平息。现在，装饰协会没有固定的业务主管单位。
[32] 参见张海鸿在《在政府与社会之间——行业协会问题的由来与现状》中的分析，载于《团结》2004第3期。
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[33] 如改革后的《上海铝业行业协会章程》第四条还是规定，“本协会的行业业务主管单位是上海市经济委员会，协会业务主管单位是上海市行业协会发展署，登记主管机关是上海市社团管理局。本协会同时接受上海市经济委员会、上海市行业协会发展署和上海市社团管理局的业务指导和监督管理”。
[34] 参见《行业协会走进民治年代政府机构改革权力收缩后的管理空间谁来填补》中的分析。载于《中华工商时报》，2003年3月12日。
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