威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《(2)
2014-08-10 01:04
导读：从经济学的角度来看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑(监禁)。但是，我们也看到这样一种现象：为处罚经济性、非暴力的中产阶级犯罪——如固定价格
从经济学的角度来看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑(监禁)。但是，我们也看到这样一种现象：为处罚经济性、非暴力的中产阶级犯罪——如固定价格、漏税、证券诈骗、贿赂等——已经越来越多地运用监禁。其主要原因是其中的大多数罪犯都能支付高额罚金，这样的罚金也就不足以构成威慑。[30]而针对个人的刑事罚金，在实践中公司会想办法由公司出面替个人支付从而减轻了罚金的威慑作用。但是，如果对个人处以监禁，那么公司无论如何都是不能代劳的。[31]正如一位公司的执行官所言：“在19世纪70年代末，只要是钱的问题，公司最后可以帮你解决，但是如果涉及剥夺我个人的自由，那么，公司没有任何解决办法。”[32]美国反垄断法专家也认为，对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款更有效和更有威慑力。特别当违法企业的领导人必须在监狱渡过感恩节而不能与家人团聚的时候，不管对企业的罚金有多高，都不会比制裁这些企业的领导人更有效。[33]
三、刑事化的限度——防止过度威慑
美国许多学者认为，刑罚固然有威慑作用，但是威慑强度并不是无限的，它应当有一个限度。确定这种限度的因素是多方面的，而且是可变的。威慑强度超过了必要限度，为减少犯罪所付出的社会代价就可能超过因减少犯罪所产生的收益。[34]我们在设计反垄断刑事法律规范时，应遵守一定的规则，以防滥用刑事化规则，造成过度威慑(ｏｖｅｒ-ｄｅｔｅｒｒｅｎｃｅ)，从而损害经济的发展。
(一)刑事化规则的限度——确定性
任何基于威慑和公平的制度必须有着明确的规则。如果被禁止行为在定义上具有不确定性，以及对具体行为适用该定义时也具有不确定性，那么，严厉的惩罚也许会阻止处于禁止边缘的合法行为。它们也许导致潜在的被告过于回避他意图进入的区域。[35]这就构成了过度威慑。在美国，在动用刑事制裁手段时，司法部和法院是非常慎重的。因为《谢尔曼法》第1条和第2条的规定很广泛也很模糊，在一个世纪以前，人们不知道哪些行为应该受到刑事追究，因而很长一段时间里，虽然美国法律规定了刑事制裁手段，但一直没有动用，以防止形成过度的威慑。后来，通过司法部、尤其是法院的努力，逐渐发展了应该受到刑事制裁的反竞争行为的类型，以及哪些应该受到民事制裁和私人索赔。一般认为，固定价格、串通投标和顾客、市场划分行为被认为是一个刑事犯罪行为，其他行为，如合营企业规则、固定标准商业惯例、垂直限制等被认为适于用民事制裁。当规则明确后，美国才开始大胆运用刑事制裁手段。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） (二)适用范围的限度——本身违法的卡特尔
反垄断法在实施过程中，经常需要通过经济分析来判断行为的违法性，因此，其社会危害性并不一定非常清晰。在这种情况下，轻易动用刑罚的手段显然是不合适的，并且容易导致刑罚的滥用，从而造成过度威慑。
我们应该谨慎运用刑事制裁手段，只有严重的违法行为才适用刑事制裁。这些严重的违法行为，是指那些被称为本身违法的行为，被认为本身对贸易构成不合理限制的行为、经判例而被确认的本身违法行为，简言之，是那些被法院多次宣布为违反反托拉斯法的商业行为。[36]也就是说，刑事执行仅适用于本身违法案件或被告明知违法的案件。[37]
美国的刑事规范虽然比较多，但几乎所有由司法部提起的刑事诉讼都属于针对违反《谢尔曼法》第1条规定的横向限制竞争行为(卡特尔)。其刑事制裁的基本目标是本身违法的核心卡特尔，如固定价格、串通投标、市场分割计划等。实际上，98%的刑事案件涉及本身违法的横向限制竞争行为。[38]我们可以这样认为，美国的反托拉斯刑事制裁是有限度的，它针对的对象主要局限于本身违法的卡特尔行为。
英国、爱尔兰等国家的反垄断法仅对于核心卡特尔的犯罪问题作出规定；还有些国家如法国原来的反垄断法规定的刑事规范比较多，涉及的范围也比较广，但现在有慢慢缩小的趋势。因此，从目前各国所实际发生的反垄断法刑事制裁来看，有集中于本身违法的核心卡特尔行为的趋势。
(三)刑罚的限度——短期自由刑
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 刑事制裁应考虑违法行为和违法者的可谴责性，同时也应强调惩罚应与犯罪相适应。从重处罚可能会触犯道德准则和宪法赋予罪犯的权利。例如，对小打小闹的贪污行为处以死刑的法律显然是不合情理的。[39]也许长期监禁会避免大多数的反托拉斯违法行为，但是，无论如何，对于反托拉斯违法行为者而言，这种长期监禁是不公正的。也许死刑判决会避免大多数的反托拉斯犯罪行为，但是，当我们看到ＣＥＯ生活在恐惧之中时，那么，将会深深刺伤我们对于正义的感情。[40]这不仅违反了宪法的基本准则，也不符合比例正义的要求。反垄断法不宜设置长期自由刑和死刑，从目前各国的立法情况来看，主要限于短期自由刑，一般为5年以下。从实际执行情况来观察，判处1年以下监禁的案件占了绝大多数。
四、刑事化的应用——最适威慑
反垄断的刑事化可以对违法的垄断和限制竞争行为起到有效的威慑作用，但这种威慑不可能起到完全威慑的效果。从资源有效配置的角度来分析，反垄断法的刑事制裁所追求的应是最适威慑。最适威慑的效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益不断降低。政策制定者应对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标。也就是说，力求有效率地实现这一目标。[41]为了实现最适威慑效果，我们应在启动机制、追诉程序及刑事制裁方式方法等领域做出最优化的设计。
(一)最适启动机制
各国或地区有关启动反垄断刑事程序的做法不太一致，主要有如下三种模式：
本文来自中国科教评价网 1.美国模式：告发、起诉一体制在追究犯罪企业或犯罪个人的反垄断刑事责任方面，美国司法部反托拉斯局享有单独主管权限。只有反托拉斯局有权对有关企业和个人提起刑事诉讼，其他机关、法人和个人均无此权。它既是反垄断犯罪行为的告发者，同时也是反垄断刑事案件的起诉者。在刑事诉讼中，反托拉斯局以检察官的身份出现。[42]
2.日本模式：专属告发制日本《反垄断法》规定，第89-91条规定的犯罪须待公正交易委员会告发后才可以论罪。告发要向检察厅总长进行。得到告发的检察厅总长须将案件移交东京高等检察厅，由东京高等检察厅的检察官提起公诉。[43]
3.我国台湾地区模式：先行政后司法我国台湾地区所谓的“公平交易法”第35条规定，违反第10条、第14条、第20条第1项规定，经“中央主管机关”依第41条规定限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，而预期未停止、改正其行为或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币1亿以下罚金。按照该规定，须先由“公平交易委员会”作成“命业者停止其行为”之命令，业者仍不停止，“政府”才能发动刑罚权，即“先规制后制裁”，或称“先行政后司法”。[44]
笔者认为，美国的刑事启动机制是一种比较特殊的机制。这种机制的确立是因为美国的司法部既行使公诉人的职责，同时又是反托拉斯案件的主管机关。尽管这种机制的运作效率比较高，但由于世界上大多数国家的反垄断主管机关都是一个独立的专门反垄断主管机关，它们并不行使公诉职能，因此，其他国家很难仿效。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 我国台湾地区先行政后司法的模式存在诸多问题：第一，在行政处分权未发动前，司法机关无权加以处罚，这可能使事业较无顾忌滥用其市场独占地位；第二，如事业之行为已违反所谓“公平交易法”之禁止规定，经“主管机关”命其停止而即时停止其不正行为时，仍可免于处罚，如此反而有鼓励事业为不正行为之诱因存在；第三，以行政处分作为犯罪构成要件，于刑法理论上并不妥当。[45]
日本《反垄断法》之所以赋予公正交易委员会专属告发权，目的在于使在运作《反垄断法》过程中起核心作用的公正交易委员会能够根据案情的具体轻重来具体判断是科处排除措施命令等行政处分，还是追究刑事责任，从而最终达到有效推进反垄断政策的目的。日本判例也认为，公正交易委员会作为日本唯一的《反垄断法》运作机构，有权综合考虑违反《反垄断法》行为对国民经济造成的影响以及其他要素，最终作出不予追究、或采取行政性措施、或进行刑事告发的决定。[46]
笔者认为，反垄断法的实施是比较复杂的，它既涉及法律问题的判断，又涉及经济和事实问题的判断。执法机关在处理具体个案时，必须结合当时的经济情况，对市场结构、市场行为、市场绩效等诸多要素进行综合判断，才能决定行为的违法程度及是否应追究刑事责任。在这方面，反垄断主管机关具有相当的优势。它有这方面的信息资料，也有这方面的知识和技能。因此，由其告发不仅能提高威慑效果，还能最大限度地节约告发成本，从而达到最适威慑状态。司法机关应当尊重反垄断主管机关的专属告发权。目前，实行专属告发制的国家还有英国、法国、韩国等国，已成为一种主流的反垄断刑事启动机制。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） (二)最适追诉程序
共4页: 2
论文出处(作者):
