威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《(4)
2014-08-10 01:04
导读：第三，反垄断犯罪适用范围不清。《修改稿》仅笼统规定“违反本法规定的行为，构成犯罪的”，这可能会导致反垄断法刑事制裁的扩大化，如将刑事制裁
第三，反垄断犯罪适用范围不清。《修改稿》仅笼统规定“违反本法规定的行为，构成犯罪的”，这可能会导致反垄断法刑事制裁的扩大化，如将刑事制裁扩大到“经营者集中”。然而，对于“经营者集中”行为，各国一般不会追究其刑事责任。
2.对《修改稿》的修改建议
《修改稿》的上述局限性，极大地限制了反垄断刑事制裁制度的威慑价值。笔者认为，在下一步的立法草案修改中，应对反垄断法的刑事制裁制度作如下几个方面的修订：
(1)尊重刑事化立法的限度，防止过度威慑
我们一方面要强化刑事化立法，另一方面也应尊重刑事化立法的限度，防止形成过度威慑。有学者建议：“我们应当对行政垄断行为、卡特尔行为、纵向价格垄断行为以及滥用市场支配地位等行为设置刑事责任。”[55]但笔者认为，从目前各国反垄断法所实施的情况来看，追究刑事责任的重心在于本身违法的核心卡特尔行为。虽然有些国家或地区规定了市场支配地位滥用行为的刑事责任，但是在实践中几乎没有动用，这种现象我们称之为事实上的非犯罪化。有的国家(如英国)鉴于这种实践，在本国的立法中仅对卡特尔的犯罪问题作出规定，从而将市场支配地位滥用行为实现立法上的非犯罪化。从我国目前的实践情况来看，大量的垄断行为是本身违法的核心卡特尔行为和行政垄断行为，而我国的行政垄断行为的社会危害性相比本身违法的核心卡特尔行为而言，可以说有过之而无不及。因此，笔者建议在未来的修改中，应明确规定追究本身违法的核心卡特尔行为和行政垄断行为的刑事责任。
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(2)在最适威慑理念指导下，科学设计刑事化的应用体系
我们必须在反垄断法中设计更为合理可行的反垄断威慑执行制度，以达到最适威慑效果。第一，我们要设置独立的、强大的专门反垄断主管机关，授权其专属告发垄断刑事犯罪，利用其专业知识和技能，达到最适威慑效果；第二，对于那些不是很严重的反垄断违法犯罪行为，我们应借鉴美国和德国的简易程序进行快速处理，以确保优先指控对社会影响最坏且指控又能获得最大威慑效果的犯罪；第三，为了强化反垄断刑事制裁的威慑效果，我们应在立法中规定两罚原则，追究个人和公司的双重刑事责任。同时，应像其他国家或地区一样在法律中规定告密者的刑事宽恕政策。至于刑事制裁措施的选择，我们应优先适用罚金，但罚金不能完全代替监禁。对于那些社会危害性很大的严重垄断犯罪行为，动用监禁进行制裁是必须的。为了达到最适威慑效果，反垄断法中罚金的最优数额应是违法行为造成的损害除以被处以罚金的概率；而监禁应是一种短期自由刑，最长以不超过5年为宜。
注释:
[1]赞成反垄断法刑事化的代表性学者是邵建东教授，参见邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，《
南京大学学报》(
哲学社会科学版)2004年第4期；反对反垄断法刑事化的代表性学者是李国海博士，参见李国海：《反垄断法制裁手段研究》，载漆多俊主编：《经济法论从》第10卷，中国方正出版社2005年版，第196-200页。
[2][17][32]ＳｅｅＤｏｎａｌｄＩ.Ｂａｋｅｒ，ＴｈｅＵｓｅｏｆＣｒｉｍｉｎａｌＬａｗＲｅｍｅｄｉｅｓｔｏＤｅｔｅｒａｎｄＰｕｎｉｓｈＣａｒｔｅｌｓａｎｄＢｉｄ-Ｒｉｇｇｉｎｇ，ＧｅｏｒｇｅＷａｓｈｉｎｇｔｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｏｃｔｏｂｅｒ/Ｄｅｃｅｍｂｅｒ，2001，ｐ.695，ｐ.698，ｐ.706.
本文来自中国科教评价网 [3]ＳｅｅＤｏｎａｌｄＣ.Ｋｌａｗｉｔｅｒ，ＴｈｅＰｏｗｅｒｆｕｌＥｆｆｅｃｔｏｆＳｕｂｓｔａｎｔｉａｌＣｒｉｍｉｎａｌＦｉｎｅｓ，Ｉｍｐｒｉｓｏｎｍｅｎｔ，ａｎｄＯｔｈｅｒＰｅｎａｌｔｉｅｓｉｎｔｈｅＡｇｅｏｆＩｎｔｅｒ ｎａｔｉｏｎａｌＣａｒｔｅｌＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ，ＧｅｏｒｇｅＷａｓｈｉｎｇｔｏｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｏｃｔｏｂｅｒ/Ｄｅｃｅｍｂｅｒ，2001，ｐ.750.
[4][13][26][50]ＳｅｅＣｌａｕｓ-ＤｉｅｔｅｒＥｈｌｅｒｍａｎｎａｎｄＩｓａｂｅｌａＡｌａｎａｓｉｕ，ＥｆｆｅｃｔｉｖｅＰｒｉｖａｔｅＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＥＣＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗ，ＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ2003，ｐ.414，ｐ.398，ｐｐ.392-393，ｐｐ.435-436.
[5][30]参见[美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：焦点与案例》(第5版)，中信出版社2003年版，第55页。
[6]1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧共体条约》进行了修改，将竞争法的基石第85、86、87条改为第81、82、83条。
[7][8][18][25][29][54]参见[荷兰]伍特·威尔思：《欧洲共同体竞争法中的罚款处罚》，李国海译，载漆多俊主编：《经济法论从》(第5卷)，中国方正出版社1999年版，第249页，第281页，第252页，第276页，第278页，第256页。
[9]有关英国反垄断法刑事化内容的介绍，参见王健：《2002年企业法与英国竞争法的新发展》，《环球法律评论》2005年第2期。
[10][14][55]参见邵建东：《我国反垄断法应当设置刑事制裁制度》，《南京大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。
[11]ＳｅｅＩｔ’ｓＣｒｉｍｉｎａｌ：ＴｈｅＤｅｂａｔｅＯｖｅｒＰｅｎａｌｔｉｅｓｆｏｒＣａｒｔｅｌＣｏｎｄｕｃｔ
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） [12]参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第417页。
[15][35]参见[美]理查德·Ａ·波斯纳：《反托拉斯法》第2版，孙秋宁译，
中国政法大学出版社2003年版，第313页，第314页。
[16][21][22]参见陈志民：《吓阻概念下之反垄断法私人诉讼》，《人文及社会科学集刊》第14卷第1期。
[19][51]ＳｅｅＡｎｇｕｓＭａｃＣｕｌｌｏｃｈ，ＴｈｅＣａｒｔｅｌＯｆｆｅｎｃｅａｎｄＴｈｅＣｒｉｍｉｎａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ，Ｊ.Ｂ.Ｌ.2003，Ｎｏｖ，ｐ.619，ｐ.625.
[20][44]参见赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第460页，第467页。
[23]参见郑牧民等：《垄断罪分析与立法建议》，《
湘潭大学社会科学学报》2002年第5期。
[24][27]参见李国海：《反垄断法制裁手段研究》，载漆多俊主编：《经济法论从》第10卷，中国方正出版社2005年版，第199页，第198页。
[28]参见洪家殷：《行政秩序罚论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第192页。
[30]参见[美]理查德·Ａ·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第298-299页。
[31]参见王健：《英国卡特尔刑事化制度研究》，载志刚主编：《刑法问题与争鸣》第11卷，中国方正出版社2005年版，第279页。
[33]参见郑鹏程：《论垄断罪的依据、构成与刑事责任》，《河北法学》2003年第3期。
[34]参见储槐植：《美国刑法》第2版，
北京大学出版社1996年版，第303页。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） [36]参见[美]马歇尔·Ｃ·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，中国社会科学出版社1991年版，第43页。
[37][40][47][49]ＳｅｅＦｒａｎｋＷａｍｓｅｒ，ＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗ，ＰｅｔｅｒＬａｎｇＧｍｂｈ，1994，ｐ.32，ｐ.152，ｐ.54-55，ｐ.50.
[38][41]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第738-739页，第739页。
[42]参见戴奎生等：《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第146页。
[43][46]参见[日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第76页，第77页。
[45]参见汪渡村：《公平交易法》，台湾五南图书出版公司2004年版，第273-274页。
[48]参见卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第167-168页。
[52]ＳｅｅＪｕｌｉａｎＭ.ＪｏｓｈｕａａｎｄＤｏｎａｌｄＣ.Ｋｌａｗｉｔｅｒ，ｔｈｅＵＫＣｒｉｍｉｎａｌｉｚａｔｉｏｎＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ，ｐ.70.
[53][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第134页。
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