威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《(3)
2014-08-10 01:04
导读：刑事指控要动用各种资源，而资源是稀缺的。我们有必要设计一套程序，确保优先指控对社会影响最坏且指控又能获得最大威慑效果的犯罪。对不是很严重
刑事指控要动用各种资源，而资源是稀缺的。我们有必要设计一套程序，确保优先指控对社会影响最坏且指控又能获得最大威慑效果的犯罪。对不是很严重的违法犯罪行为的指控应尽量减少，否则，具有更大危害性的犯罪行为可能会因此而得不到制裁。[47]在追究反垄断犯罪法律责任时，对于很多反垄断案件特别是违法程度比较轻的案件一般应通过快速简易程序进行处理，从而获得最适威慑效果。
1．美国模式
美国的反托拉斯刑事指控由司法部反托拉斯局负责。作为公诉人的反托拉斯局可能会提出令双方均比较满意的案件处理方案，即通过辩诉交易来处理反托拉斯违法犯罪案件。所谓辩诉交易，是指处于控告方的检察官和处于被告方的辩护律师进行会商和谈判，以撤销指控、降格控诉或要求法官从轻判处刑罚等为条件，换取被告人作“认罪”答辩或满足控方其他要求。如果交易成功，达成协议，经法官审查被告人系出于自愿，协议内容合法，便加以采纳，直接对被告人定罪判刑，不再进行开庭审理。[48]
2．德国模式
在德国，如果一项反垄断行为构成犯罪，并且证据已经排除了合理的怀疑，那么，检察官必须提出公诉。除了正式的犯罪指控外，德国检察官还有如下两种程序可供选择：第一，附条件不起诉。《德国刑事诉讼法》第153(ａ)条规定，在轻罪案中，检察官在公共利益不要求通过审判程序定罪时，可以在经过有管辖权的法院同意后决定“附条件不起诉”。这里的“附条件”一般是指被告人向被害人支付赔偿金或者向慈善机构或者国库捐款等。按照德国法的规定，大多数的反托拉斯犯罪是较轻的犯罪，因此，德国检察官经常适用这种程序来终止正式的刑事指控。[49]第二，刑事处罚令程序。该程序适用于证据确实且被告认罪的轻罪案件，罚金是唯一的制裁方式。由检察官向法官提出，用刑事处罚令来代替发动公开的审判程序。与此同时，检察官必须向法官提供对于案件事实的陈述和具体罚金数额的建议。如果法官批准了刑事处罚令，就发给该案的被告。被告可以接受，也可以不接受刑事处罚令；如果不接受，案件就进入公开审判程序。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 美国和德国的快速简易程序的目的均在于节约诉讼资源，使诉讼过程中的资源配置合理化，威慑效果最大化。但是，美国的辩诉交易模式的主动权掌握在检察官(司法部)手中，法官对于检察官的辩诉交易控制较少，其申请一般都会批准；而德国模式中法院的权力很大，它不受检察官建议的约束。笔者认为，德国模式更具合理性。检察官在本质上是一个行政官员，他会更多地考虑一些
政治因素，而被告的行为一旦构成犯罪，其行为是否应该受到刑事制裁，则属于司法审判权的范畴。对于司法权，检察官无权处置。美国模式放大了检察官的权限，可能会导致两大弊端：无辜者在辩诉交易中处于不利地位，有罪的被告从辩诉交易中获益。相对于检察官而言，在刑事诉讼程序中，笔者认为更适合由法官来执行这种艰巨的任务。另外，美国的辩诉交易对于重罪和轻罪均可以适用，而对于那些严重的反垄断刑事案件，理应经过公开审判程序来加以处理，才能彰显其强大的威慑力。因为每个反垄断犯罪的罪犯均具有较高的社会地位，公开审判将使他们感到非常窘迫，这种公开审判的威慑效果比法院实际判决的刑事制裁的威慑效果可能更好。
(三)最适刑事制裁
1.两罚原则
在反垄断刑事制裁中，有些国家或地区仅规定个人的刑事责任；而大多数国家或地区则规定了个人和公司的双重刑事责任，即主张两罚原则。例如，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条规定：“法人代表、法人或自然人的代理人、雇员及其他从业人员就该法人或自然人的业务或财产，实施……违法行为时，除处罚行为人外，对该法人也处以……罚金刑。”从最适制裁角度而言，需要确立两罚制度。这是因为：第一，如果缺乏对于公司的制裁，公司会鼓励其代理人从事违法行为，反之，它们会主动控制其代理人的行为；第二，对于企业家来说，如果不实行两罚原则，那么，他可能会安排相互之间的资产转移从而逃避罚金的处罚；第三，基于相同的事实起诉公司和个人，并且同时进行审判，其执行成本是经济的，但威慑力却大不相同；第四，实行两罚原则不会导致对于任何一方的过度惩罚，同时也会减少无辜当事人对于制裁的恐惧；第五，对于公司和个人刑事制裁的威胁会大大增加潜在的辩诉交易，所有的被告都希望通过辩诉交易来免除或减少制裁。[50]
内容来自www.nseac.com 2.告发免责——刑事宽恕政策
如上所述，反垄断的刑事制裁主要针对本身违法的核心卡特尔行为。然而，由于卡特尔行为的秘密本质，加之在实践中卡特尔往往使用合法的商业协会及会议活动作为掩护工具，导致取证工作相当困难。
有鉴于此，各国竞争主管机关近年来逐渐盛行对联合行为(卡特尔行为)之参与事业实行告密之“宽恕政策(ｌｅｎｉｅｎｃｙｐｏｌｉｃｙ)”，即所谓“窝里反条款”，以有效遏止不法之联合行为。各国之宽恕政策一般均规定，在竞争法主管机关尚未知悉或完全掌握足够证据前，主动向其供述案情并提供具体证据，或于主管机关调查过程中，协助调查并提供具体违法证据，从而使竞争法主管机关或司法机关得以顺利完成调查任务者，依法可换取行政或刑事责任之减轻或免除。此制之引进，有助于司法效率之提升及行政资源之节省，对于吓阻(威慑)违法之联合行为(特别是恶性卡特尔行为)的发生以及及时发现违法联合行为并防止危害的继续扩大，帮助尤大。
美国从1978年开始推行刑事宽恕政策，但初期效果并不理想，每年只有一个案件申请宽恕。1993年，美国对该制度进行了修正，使申请公司如果系符合有关规定，则当然自动获得宽恕。修正后，申请宽恕的案件迅速增加到每月一件以上。该制度已经在很多案件中使公司与个人获得豁免，包括维他命卡特尔案。依照美国的经验，如果没有告密者，很多卡特尔案件将不可能被发现。[51]美国大多数成功控诉的国际卡特尔来源于宽恕计划，这是一个不争的事实。其他模仿美国做法的国家都不同程度获得了成功。[52]由此可见，刑事宽恕政策已经成为各国追究反垄断刑事责任过程的有机组成部分，是获得最适威慑效果的有效武器。
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3.多用罚金，慎用监禁
一般而言，反垄断法中的刑事制裁主要包括罚金和监禁两种。从刑事制裁的发展趋势来分析，随着过失犯及行政犯的增加，罚金被广泛使用，且成为当今刑罚中最为常用的一种。从成本效益角度来分析，监禁的成本是比较高昂的。与此相反，罚金执行不需要太大的费用，也没有造成社会成本，反而有大笔的国库收入。因此，从各国反垄断法刑事制裁的实施情况来看，“多用罚金、慎用监禁”是一种较为普遍的做法。
然而，我们不能用罚金来完全代替监禁。罚金仅仅是以剥夺财产上的利益来对受刑人的整个人格发生作用。一般来说，其痛苦的程度较轻。另外，对于计算得失之后实施犯罪的人来说，也不能对其一般预防效果抱有期望。在此，罚金便具有局限。[53]当考虑到违法者的财产状况、从事对社会不利的行为所获得的私人利益以及予以制裁的概率，如果对社会不利的行为造成的损害十分巨大，而金钱制裁并不能产生适当的威慑作用时，我们应选择监禁这种制裁方式。[54]实际上，任何监狱生活，尽管短暂，也有很高的威慑效果。当然，我们不能依赖监禁，监禁应当作为最后采取的一种刑事制裁方式，谨慎使用。
五、《中华人民共和国反垄断法》刑事化规定的局限性及重构
2005年9月出台的《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》(以下简称《修改稿》)专门集中一个条文规定刑事责任问题。其第54条规定：“违反本规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者试在对以上法条进行分析的基础上对其进行重构。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
1.《修改稿》的局限性
从《修改稿》的规定来看，其在法律责任中分别规定了行政、民事、刑事责任。这种规定层次更为分明，表述也更为精练，同时也表明了我国将采取反垄断法刑事化模式。这种刑事化规定是符合世界发展趋势的。然而，《修改稿》也存在着很多技术上的问题，显现了立法上的局限性：
第一，犯罪构成规则的模糊性和不确定性。《修改稿》虽然规定了反垄断法应追究垄断行为的刑事责任，但在何种情况下才构成犯罪，包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪行为等并没有明确的表述。这种模糊的规定，会导致实践中具体操作的不确定性：要么过于严厉造成过度威慑，要么过于宽松造成反垄断刑事责任的虚置。
第二，缺失反垄断犯罪的追诉机制和制裁措施。《修改稿》不仅没有规定反垄断刑事犯罪的追诉机关、追诉程序，而且没有规定相应的制裁对象和制裁措施。这会导致实践中无法有效地追究刑事责任，不能实现威慑目标。
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