探析违禁作品的保护与规制(1)(2)
2014-09-01 01:08
导读：》规定了下列六类作品（即违禁作品）禁止出版发行：反对人民民主政权，违反政府现行政策和法律、法令的；煽动对民族和种族的歧视和压迫、破坏各民
》规定了下列六类作品（即违禁作品）禁止出版发行：反对人民民主政权，违反政府现行政策和法律、法令的；煽动对民族和种族的歧视和压迫、破坏各民族团结的；妨碍邦交、反对世界和平、宣传帝国主义侵略战争的；泄露国家机密的；宣扬盗窃、淫秽、凶杀、纵火及其他犯罪行为，危害人民身体健康、败坏社会公德、破坏公共秩序的；其他违反宪法和法律、法令的。以上违禁作品大致可以分为三类：有损国家利益的作品、有损社会利益的作品、有损个人利益的作品。这三类作品划分过于抽象，以此为标准认定违禁作品必然存在极大的困难。[4]
笔者认为，违禁作品的认定应该从主观方面与客观方面进行把握：客观方面主要涉及认定违禁作品标准的制定，主观方面主要是对违禁作品认定者主观认识的要求。
首先，对于客观方面的要求而言，违禁作品的认定需要制定一定的客观认定标准。作品表达了一定的思想，思想本身极具主观性，要通过一定的标准将其客观化存在极大的难度，如1995《决定》所提及的六类违禁作品，其认定标准过于抽象：一方面，标准本身具有极大的抽象性，如何谓“反对人民民主政权”、“反对世界和平”难以确定；另一方面，作品本身表达的思想也具有极大的抽象性。因此，以一个抽象的标准去认定一个抽象的思想必定困难重重。笔者认为，有必要针对不同的作品类型细化相关认定标准，并通过立法的形式将其进行公示，这是因为，一切法律、法规都必须公布，未经公布的内部文件不能作为制裁的依据，这是一个法治国家的基本原则。引言所述的海关依据秘密的内部规定查扣书籍不具有合法性。
其次，对于主观方面要求而言，违禁作品认定对认定者自身的素养要求很高。一方面，认定者应该具有很高的政治素养，道德素养，只有如此，才能更好的理解与运用认定标准对作品进行认定；另一方面，需要认定者具有一定的专业素养，不同的作品涉及不同领域的专业知识，不同领域作品的认定需要不同领域的专业知识进行鉴别。如文学作品的思想具有一定的文学性，同一种思想可以通过不同的文学表达方式进行表达，如果认定者缺乏一定的文学素养，则很难对作品内容进行准确把握，不能很好的理解其思想。引言所述的出版物是一种精神产品，它的内容是否合法需要严格鉴别，其往往涉及许多专业学问，并不是普通的海关官员所能胜任的。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
最后，需要指出的是，对违禁作品认定的主客条件在不同时期或者在同一时期的不同地域存在一定的差异。一方面，某一定时期制定的客观认定标准在其他时期可能就不能再作为违禁作品的认定标准，如文革时期认定的一些违禁书籍，到现在就不能再认为其违禁；另一方面，同一时期不同地域由于其政治、经济、文化等方面的差异，在该地域认定为违禁的作品在另一地域可能并不违禁，如在我国香港地区和大陆地区，由于政治经济文化制度的差异，对违禁作品的认定必定也存在重大的差异，[5]这表明，违禁作品与非违禁作品的界限并非泾渭分明，违禁作品所受限制是相对的，具有一定的地域性与期限性，如上所述，同一违禁作品在不同时期或者同一时期的不同区域可能并不违禁。由此引发的另外一个问题是，违禁作品遭到禁止后的其文学价值与商业价值并没有完全丧失，其仍具有潜在的文学价值与商业价值，只是此种价值需要在不同时期，不同地域才能得以体现。[6]
（二）违禁作品的规制
1、著作权法的规定能否达到规制违禁作品的效果
某一作品被认定为违禁作品后便涉及对其进行具体的规制。我国现行立法上主要通过在著作权法对违禁作品进行规制，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。（《著作权法》第4条第1款）。对此种规制模式，有学者认为，在著作权法中作出有关违禁作品的出版、传播的规定，非但不会实现立法者禁止违禁作品出版、传播的良好意愿，而且将有损于著作权立法目的的实现：一是限制了受保护作品的范围。对违禁作品的不保护，实际上为作品受保护提出了一个附加条件，即作品的内容必须合法。这就对作品得到保护设置了人为的障碍，限制了受保护作品的范围；二是增加了非法治因素和任意性行为。不保护违禁作品，著作权
行政管理部门就要对作品的思想内容进行审查，这就赋予其对作品内容进行评判的权力，而不同的评判者对同一部作品的理解可能是不同的，而且仅仅依靠评判者的主观判断，这就增加了著作权保护中的人为行为，不利于著作权保护；三是使著作权处于不稳定状态。哪些作品是依法禁止出版、传播的，不同的时期有不同的标准，不同的国家也有不同的标准。这就容易使著作权处于不稳定的状态，会几一些作品时而受保护，时而不受保护；四是造成我国著作权法与著作国际公约不协调。依《伯尔尼公约》规定，各缔约国对受公约保护的作品应自动提供保护，既不应要求履行任何手续，也不应附加其他限制条件。我国《著作权法》第4条第1款规定与《伯尔尼公约》精神不符。[7]笔者认为，以上论证深刻合理，值得认可。[8]
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
2、规制违禁作品的思路
首先，违禁作品的规制要区分著作权法和出版法二者的不同功能。如上所述，著作权法对违禁作品的规制存在许多的缺陷，并不能达到对违禁作品规制的效果。究其原因，有学者认为，对违禁作品而言，违禁作品是否享有著作权与其流通是否受限是两个不同的问题。前者属于著作权法的问题，属于私法问题，后者属于出版法的问题，属于公法问题。二者不可以混淆，试图通过否定违禁作品的著作权从而限制其流通是不可取的。一部作品不管是否受著作权法的保护，只要内容属违禁的，依出版法就会被禁止出版。反之，作品是否受著作权法保护也不以其能否依法出版、传播为条件，依法禁止出版、传播的作品也享有著作权，应受著作权法保护。[9]笔者认为，以上观点值得赞同，著作权法第4条第1款该款的立法意图本在于禁止或限制反动、淫秽等内容违禁的作品传播，但这种规定无助于该立法目的的实现：它混淆了两种不同的法律关系，混淆了两种不同的法律手段所要解决的不同问题，是希望在一种法律之中解决几部法律才能解决的问题，“创作归创作，侵权归侵权”，保护创作并不意味着可以允许侵权。为此，违禁作品规制的思路之一便是要区分著作权法与出版法的不同功能，尽快出台《中华人民共和国出版法》以及相关的配套法规，对违禁作品规制的共同性问题进行统一规定。
其次，违禁作品的规制应该从实体和程序两个层面进行完善。从实体上而言，违禁作品的规制关键在于违禁作品的认定，如上所述，一是要区分不同类型的违禁作品细化不同的认定标准；二是要提高违禁作品认定者的各种素养。在立法上，一是要尽快出台出版法，从宏观上规定违禁作品的范围，制定违禁作品的认定标准；二是要尽快根据不同的作品类型，在不同的法律文件中细化违禁作
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