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论反垄断法上的公平价值(1)(2)

2014-09-12 01:01  

（二）配置效率在实践中遇到的挑战　

　配置效率观点在实践中遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。立法上的挑战前面已经述及，波斯纳也承认经济学进路解释反托拉斯法有两个主要的“例外”：罗宾逊•帕特曼法的禁止价格歧视的相关规定和破产公司抗辩。既然立法中都存在所谓的“例外”，唯效率论当然无法达到理论自足。在执法中，1992年柯达搭售案中，联邦最高法院摈弃了经济效率观点所强调的品牌间竞争的做法，转而也强调品牌内竞争的重要意义。1998年的卡迪纳尔健康有限公司合并案中，尽管卡迪纳尔健康有限公司等四家企业在合并申请中声称他们能够通过合并来降低运营成本，提高经济效率，但联邦贸易委员会考虑到合并对消费者的不良影响而驳回了这些企业的合并请求。在消费者权益保护领域，反托拉斯法立足于保护消费者福利是联邦最高法院阐明的观点，芝加哥学派对其作了再诠释：反托拉斯法是通过提高配置效率从而实现消费者福利。但消费者团体对成为反托拉斯分析主流的芝加哥学派观点并不领情。如美国较为成熟的消费者团体，像美国退休者协会、美国消费者同盟、年长公民全国委员会等对经济效率观点都持疑问态度，认为纵向限制并不像经济效率观点所认为的那样有利于消费者，相反，纵向限制，特别是纵向价格限制，是反消费者的，仅仅是生产商和高价格的零售商在市场领域驱逐价格竞争的一种表现。【11】在经济学界，后芝加哥学派建立了一个综合价格理论、福利经济学和产业组织理论的反垄断分析框架，与芝加哥学派不同，后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。因此，在反垄断法的目标上，芝加哥学派的观点可以理解为效率优先、兼顾公平，后芝加哥学派的观点已经转变为公平优先、兼顾效率。【12】该学者的结论，给我们一个反托拉斯执法经过了一个从公平价值到效率价值再到公平价值的否定之否定的价值循环过程的图景。但反托拉斯执法是否真的从芝加哥学派主张的效率优先转化为后芝加哥学派的公平优先还有待确证。下文中笔者就对实质公平与配置效率在新的价值整合中的可能关系进行论证。　

四、实质公平对配置效率的价值填补功能　

反托拉斯法在市场运行（竞争过程）中是否也应该兼顾到实质公平?不仅后芝加哥学派对被芝加哥学派所忽视的财富转移作出了肯定的回答，其他的经济学者也有相似的立场。如斯蒂格利茨在对反托拉斯法产生的原因分析中认为，阿诺德•哈伯格的研究表明垄断力量运用的结果大多数仅仅是收入的转移，垄断者的获利是以消费者的利益为代价的，经济上的无效率实际上至多只占GNP为数不多的几个百分比；寓意很明显，如果再分配（竞争结果意义上而言——笔者注）在本质上是所有问题的关键，那么还有其他方法可以解决这个问题，累进所得税和财富税可以防止财富的凝聚；但问题的关键不仅仅在于效率损失的计算：它是对经济如何运行的洞察，它是公平竞争市场以及公平竞争游戏的某些观念（从现代观点来看），规模较小的企业在与大企业竞争上完全处于劣势地位有悖于杰斐逊在“美国理想”社会中所强调的小农概念（延伸意义上说，小企业家）。【13】斯蒂格利茨2005年的分析结论让人感觉似乎时光倒流，一切又回到100多年前谢尔曼法诞生前夕人们对反托拉斯法价值的争论状态。但是，随着知识的增进，人们对反托拉斯现象的认知和100多年前已大不相同了：效率被纳入反托拉斯分析中来，人们对市场势力不再持敌视态度，而是表现得更为宽容；行为规制成为反托拉斯执法的主流。在这些共识的基础上，不仅新引入的效率目标丰富了反托拉斯法原有价值体系的内容，而且也创造了重塑反托拉斯法价值目标间相互关系的可能。　

以纵向限制协议反托拉斯规制困境为例，学者在分析维持转售价格等纵向限制行为的发生原因时，大致有零售商市场力量、制造商市场力量、双边独占等观点。【14】但无论是哪种观点，都认为纵向限制中存在市场势力及其运用的问题。针对市场势力及其运用，联邦最高法院在处理纵向限制案例时的态度并没有一以贯之：在纵向价格限制规制方面，1911年Dr.Miles案是运用谢尔曼法第1条审理的最早案例，法院对该案中的纵向价格协议表示了明确的敌意：“经营者之间的一项协议或联合，它的唯一目的是固定价格、破坏竞争，是有害于公共利益而无效的。”在随后的United States v.Colgate&Co.案中，法院的立场有所松动，认为只要生产商不是出于其他分销商或零售商的压力，有权利单方面宣告其销售政策并终止违反其政策的分销商或零售商。虽然United States v.Parke，Davis&Co.案例最终确立在只要存在明示或默示的纵向价格限制情况下均适用本身违法原则，但最近的判决表明，法院并不情愿适用本身违法分析。【15】在纵向非价格限制规制方面，经过了Schwinn到Sylvania、Monsanto、Sharp等案例及“纵向限制指南”的嬗变。总体而言，纵向限制规制既是逐步放松的过程，也是逐步引入效率价值的过程。由于纵向限制规制主要针对市场势力及其运用的问题，在反托拉斯法早期严厉规制的立场可以认为正是一定程度体现了民粹主义所说的保护“公平而公开的竞争过程”的价值追求。效率目标的引入和规制力度的放松在一定程度上就破坏了这种“公平而公开的竞争过程”。因为效率观点在实际运用中以潜在帕累托最优为指南，这样，在买卖双方处在支配和被支配的市场地位时，过分强调效率目标的追求就会以较弱的一方的损失为代价，严重破坏经济关系。效率目标的引入对反托拉斯法价值体系就有着双刃剑的作用。以芝加哥学派为代表的效率观点在20世纪70年代中期获得反托拉斯分析的主流地位，其对实质公平价值的忽略使得对纵向限制契约中的弱势方的利益保护开始求助于其他法律制度。如美国同期通过的大量特许经营立法对许可方终止或威胁终止合约等行为作了限制。但由于纵向限制行为并不都能同时纳入特许经营或其他公平贸易立法中加以调整，实质公平价值的考量在反托拉斯分析中必须保留一席之地。效率目标的引入不应该驱逐反托拉斯法原有价值目标，而是应当融入反托拉斯法价值体系中来。　

  对于如何利用制度平衡纵向业主之间的经济势力，有学者有较为生动的描述：“知识产权的买卖有极高的内生交易费用，分店可以用违反操作规定破坏总店商誉，可以用假设销售额减少应交的特许费。用交易费用经济学的话来说，分店持有总店的重大人质，一旦发生纠纷，总店的知识产权极易受损。所以，总店与分店之间的合约，往往对总店的任意处置权有些特别规定，并对分店有些看似有违公平竞争原则的限制，这就使总店反过来也持有分店的重大人质，因而双方都不会轻易破裂上法庭。”【16】由此，实质公平价值功能的发挥可以通过渗透到反托拉斯规则之中进而通过法律规则平衡纵向业主之间的经济势力，从而引导他们之间的博弈达致均衡状态。这样，实质公平目标就成为反托拉斯法中效率目标的重要价值补充。　

 其实，纵向限制中公平价值的考量不仅应该体现在协议双方之间，而且应该体现在协议方与协议的利益相关方之间，如既应体现在处于不同经济环节的生产商、批发商、零售商、消费者之间，也应该体现在同一经济环节的竞争者之间。只要一方存在市场势力，实质公平的考量就应当作为反托拉斯制度设计时的必要衡量标准。而在反托拉斯法中，不仅在纵向限制领域，其他各实体制度中对市场势力的存在及其运用一直都是非常关注的，如考虑到不同市场支配力的主体对市场的影响程度是不同的，反托拉斯法特别注重市场结构和市场支配势力的分析，以及美国联邦最高法院在Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp.等案例中对垄断者作出了更高标准的义务要求等做法，都体现反托拉斯法对实质公平的要求。　

概括说来，从价值组合角度，在反垄断法中，仅有微观层面上的形式公平配之以宏观层面上的配置效率，其结果必然是经济过度集中和垄断，这不仅有损于社会目标的实现，并最终将破坏经济目标本身。相反，如果价值组合中辅之以实质公平，虽然可能在特定场合、特定时期限制配置效率目标的充分发挥，但在实质公平和经济效率的互动和适当张力中有助于实现市场机制与政府规制、社会目标和经济目标的和谐发展。　

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