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五、我国反垄断法典草案中的实质公平价值目标
2006年6月全国人大常委会初次审议的《反垄断法草案》的第1条规定了反垄断法的立法目的：“为了保护市场竞争，防止和制止垄断行为，提高经济运行效率，维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会市场经济健康发展，制定本法。”在该条文中，“保护市场竞争”、“提高经济运行效率”体现了我国反垄断法对发挥市场机制的作用和提高资源配置效率的关注。“维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会市场经济健康发展”则体现了对实质公平和社会公共利益的关注。其中实质公平主要是表现在垄断企业与非垄断企业之间和垄断企业与消费者之间关系的处理上，社会公共利益按照后文卡特尔豁免等制度内容看，可以包括节约能源、保护环境、救灾救助、对外贸易中和经济合作中的正当权益等内容。实质公平价值给人们提出的问题主要在于：在垄断企业与非垄断企业之间，非垄断企业的利益是否需要给予特别保护?在垄断企业与消费者之间，消费者的利益是否需要给予特别保护?在公平价值与配置效率发生冲突时，如何处理两者之间的关系?
首先，在处理垄断企业和非垄断企业的关系中，按照芝加哥学派的观点，反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者，在市场机制的良性运行下，优胜劣汰不可避免，所以，市场竞争的失败者只能接受出局的命运。如果政府强行干预，如允许破产公司抗辩或特别保护小零售商免遭价格歧视反而会有违配置效率价值。从我国《反垄断法草案》的内容看，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三章中都涉及到对经济规模不同的企业的“区别对待”措施。如在垄断协议一章中规定了中、小企业卡特尔豁免制度，在滥用市场支配地位和经营者集中两章中，规制的受体都要结合市场份额、销售额、市场支配力等因素而在范围上有所限制。应该说，对规制受体的经济规模等因素的考虑，甚至中、小企业卡特尔豁免制度本身更多地是考虑配置效率价值，而不是实质公平价值。因为只有在企业具有垄断力的时候，其限制竞争行为或垄断行为才会对竞争机制、市场机制产生实质性的影响，而正是由于这类市场主体的行为会影响到市场机制的良性运行和资源配置效率的实现才因此受到反垄断法的规制。同时，政府是否对特定的限制竞争或垄断行为加以规制，还需要考虑到规制行为本身的效率，如考虑到规制机构投入的各项成本和经过规制对市场机制的维护所产生的收益之间的比较。对过小企业之间的限制竞争行为的“过度规制”显然不符合效率原则。但是不可否认，既然我国《反垄断法草案》中规定了中、小企业卡特尔豁免制度，在一定程度上还是会有倾斜保护中、小企业的功能。与非垄断企业利益相关的纵向限制中的交易相对方的利益保护，笔者放在下段一并阐述。
其次，在处理垄断企业与消费者之间的关系中，我国《反垄断法草案》的实质公平价值是不容置疑的。如《反垄断法草案》第15条以列举的方式规制了相当类型的滥用市场支配地位的行为，对此类行为类型的规制很多是出于保护消费者的利益考虑的。如该条第1款规定以不公平高价销售商品或以不公平的低价购买商品、第6款规定没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等行为都会受到反垄断法的规制。按照芝加哥学派的观点，此两种类型的行为主要涉及到财富转移而不影响到经济效率的减损，所以不应该受到反垄断法的规制。芝加哥学派的理由是在没有政府的干预下，任何垄断势力都是不会持久的。如果垄断企业能够超高定价，在没有政府设置的市场壁垒的情况下，超额利润必然会吸引潜在的竞争者的进入。而考虑到这一因素，垄断企业即使在没有现实的竞争对手时，其定价也不能为所欲为。但我国《反垄断法草案》中对此类行为的规制，更多地是接受后芝加哥学派的观点，从实质公平和维护消费者或其他交易相对方的权益入手，设计相应制度规则的。
再次，实质公平价值与配置效率价值发生冲突时，应该如何处理?《反垄断法草案》第15条对超高定价等行为的规制路径也隐含了配置效率与实质公平价值之间的冲突。如按照该条规定，既然处于市场支配地位的经营者的超高定价行为要受到反垄断法的规制，那么，什么样的定价属于该条所界定的超高定价?如果界线划得过高，可能不利于保护消费者或交易相对方，从而不利于实质公平价值的实现；如果界线划得过低，可能损及企业正当的经济利益的实现，不利于对其经济自由的保护，并最终导致资源配置效率的减损。尽管在计量中可以考虑到边际成本、平均成本、长期边际成本、长期平均成本等差别，但是由于计量的困难，实际执法中的自由裁量是不可避免的。在此种情况下，实质公平和配置效率价值之间的冲突就有赖于立法的进一步明确或执法中执法力度的适当把握，任何处理不当都可能导致一方价值目标的受损。在目前的《反垄断法草案》中，按照第10条卡特尔豁免的规定，所列举的诸种类型的卡特尔在“不严重限制相关市场的竞争，能够使消费者能分享由此产生的利益”得到豁免，所以按照该条规定，豁免类型中的卡特尔所体现的价值在一定程度上是优先于竞争价值的。在第23条关于经营者集中的审查因素中，参与集中的经营者的市场份额、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响、经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响等因素都会被考虑，并没有孰先孰后的规定。但第24条规定：“经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者经济集中不予禁止的决定。”此条规定表明配置效率、特别是公共利益是我国反垄断法诸价值中更为优先的价值考量。
当然，目前《反垄断法草案》中法律价值的规定并不是没有任何问题。第1条中的“保护经营者的合法权益”的提法就有学者提出批评。此外，从第24条条文整体含义看，公共利益是反垄断法最优先考虑的价值。由于公共利益具体含义较为模糊，作这样的规定并不恰当。笔者认为，由于该条的文字中已经有“经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素”的表述，如果将此句变更为：“经营者能够证明经营者集中产生的有利因素明显大于不利因素”，这样，该句话在语义上可以完全涵盖配置效率、实质公平和社会公共利益等价值因素的考量，所有这些价值考量都必须在具体案例和背景条件中衡量各自权重。在反垄断法中，不仅企业之间需要竞争，价值目标之间也需要并存与竞争!
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
注释:
【1】Senator Sherman， 12 Cong. Rec. 2455ff （1890） .
【2】Robert H. Bork， Legislative Intent and the Policy of Sherman Act， Journal of Law and Economics， Vol. 9 （Oct. ， 1966） ， pp. 7， 16. 【3】参见 理查德•A . 波斯纳：《反托拉斯法》（第二版） ，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第二版序言及第2、32页。
【4】菲利普•阿瑞达等：《反垄断法精析•难点与案例》（第五版），中信出版社2003年版，第41—42页。
【5】小贾尔斯•伯吉斯：《管制和反垄断经济学》，冯金华译，上海财经大学出版社2003年版，第172页。 【6】参见 哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第170—179页。
【7】同注 ，第2页。
【8】柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第371页。
【9】林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第75页。
【10】Amartya Sen，On Ethics and Economics，Oxford 1987，p.35；John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge 1971，p.71.转引自林立：《波斯纳与法律经济分析》，上海三联书店2005年版，第101—102页。
【11】Jean Wegman Burns，Vertical Restraints，Efficiency，and the Real World，62 Fordham L.Rev.632—633.
【12】任剑新：《美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较》，《环球法律评论》2004年夏季号。
【13】约瑟夫•E.斯蒂格利茨：《竞争在经济分析中的涵义》，2005年中国发展高层论坛论文。http：//finance.people.com.cn/GB/8215/32688/32690/3256174.htm，2005/05/10。
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