ＷＴＯ专家组和上诉机构举证责任分配标准的合(2)
2014-09-28 01:09
导读：1．例外规定与排除规定之间不存在区别 专家组和上诉机构在确立举证责任分配中，采用规则冲突分析方法，把例外分成两组：例外规定和排除适用其他规
1．例外规定与排除规定之间不存在区别
专家组和上诉机构在确立举证责任分配中，采用规则冲突分析方法，把例外分成两组：例外规定和排除适用其他规定的规定，并得出结论说，这两组例外规定之间存在区别：第一组中的例外规定与其相对应的规定之间存在冲突，而第二组中排除规定与其相对应的规定之间不存在冲突。专家组和上诉机构似乎相信，第一组中的例外规定之间的冲突应适用特别法予以解决，即由应诉方承担举证责任。第二组中的排除规定因为具有不同的适用范围，因此，它们之间并不相互冲突或竞合，应适用传统的谁主张谁举证的规则，即由申诉方举证。实际上，上述两组中的例外规定之间都不存在冲突或竞合，这种规则冲突分析方法无此必要。理由是，WTO协定的起草者为了解决规定之间可能产生的冲突问题，已经明示地使用了诸多词语做了规定，如“除……之外”、“尽管”、“本协定的任何规定不得解释为阻止”、“不得适用于”，等等。例外规定和排除规定中所使用的这些语言，清楚明白地允许成员方背离相关规则。因此，起草者的上述行为十分清楚地表明，正如实施《卫生与植物卫生措施协定》第3条第1款与本条第3款之间不存在冲突或竞合一样，1947年GATT第1条与第20条之间也不存在冲突或竞合。
一般地说，规则冲突分析法只有在立法出现疏漏，法院不知道哪项法律规定应该适用于某特定情形时，方可适用。本文分析的诸多情形显然不属于立法出现疏漏的情形。实际上，根据各国民事诉讼法的基本学理，举证责任的分配应依据具体的证据情形和充分发挥法律程序职能的有效性，而不能受制于维持法律形式上的公平。显然，专家组和上诉机构采用规则冲突法来得出例外规定和排除规定之间存在区别的结论，是受传统的法律要件分类说的影响的结果。专家组和上诉机构在WTO这个极其错综复杂的法律制度中，如此传统保守，不思进取，以至于忽视了法律所追求的实质公平，不能不令人遗憾。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 2．分析例外规定与排除规定之间区别的标准没有实质意义
如上文所述，上诉机构自从在“美国羊毛衫案”中分析例外规定的构成条件时，提出了肯定性标准后，并没有在后来的审理实践中统一地予以适用；同时，专家组和上诉机构在相关审理中，还经常改变肯定性标准的含义。这就表明例外规定与排除规定之间的所谓的区别是人为制造的，相关的分析也自然没有实质意义。例如，专家组在“欧共体税收优惠案”中得出结论说，授权条款不是肯定性规则，理由是，授权条款类似于1947年GATT第20条、第21条及24条，并没有为成员方规定必须做某事的义务，成员方享有选择权。换言之，这些规定中包含的义务只是辅助性的，要靠成员方自己决定采取某些措施。(注：EC-Tariff Preferences ,WT/DS246/R, paras. 7.37 and 7.38.)如果照此理解，许多已经被划为排除适用其他规定的规定，根本不符合上诉机构已经设定的肯定性标准。例如，《纺织品与服装协定》第6条并未给成员方创设采用保障措施的义务，《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条第3款也没有命令成员方采用那些能够维持比国际标准更高保护水平的措施。也就是说，上述两条与授权条款和1947年GATT第20条、第21条及24条一样，只是为成员方采用保障措施或采用那些比现存国际标准维持更高保护水平的措施时，设定了必须具备的条件。
专家组和上诉机构认为《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条与1947年GATT第20条之间存在区别，这个结论更能说明上述问题。众所周知，《实施卫生与植物卫生措施协定》的宗旨是把该领域纳入WTO所调整的范围，预防任何国内法规或程序破坏WTO全体成员通过多边关税谈判所获得的利益。虽然WTO全体成员清楚地意识到该协定至关重要，但是，这种共识并不意味着全体成员同意在各自颁布相关国内法律时，可以不受任何限制。在这种语境下，《实施卫生与植物卫生措施协定》为成员方明示规定了在可能的情况下，采用国际标准的选择权。(注：例如，本协定第3条第1款规定，各成员的卫生与植物卫生措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定，除非本协定、特别是第3款中另有规定。)反过来，该规定也表明，成员方可以采取并不依据国际标准的措施。然而，本协定上述规定的这种授权决不意味着成员方可以为所欲为，他们采取措施时必须遵守第3条第3款中所规定的条件。可见，正如授权条款因为没有为成员方设定义务，授予成员方一定的选择权而不是肯定性规则一样，《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条也同样没有为成员方设定义务，而是授予成员方一定的选择权，因此，上述条款之间没有区别，专家组和上诉机构的分析没有实质意义。
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同理分析，GATT起草者们一方面同样意识到某些国内规定，如健康方面的规定，是必要的，另一方面，也意识到某些措施可能影响国际贸易，如进口成员方为国内产品提供了优于进口产品的待遇，或对进口产品施加了市场准入限制等。为此，起草者在GATT1947第3条和第11条中为成员方规定了选择权，要求成员方不要禁止或限制进口产品。(注：第3条是著名的国民待遇条款，大意为任何成员方不得对进口产品直接或间接征收超过对国内同类产品征收的国内税或其他国内费用，但某些措施可以作为该规定的例外。第11条是著名的普遍取消数量限制条款，大意为成员方在其措施不构成对进口产品禁止或限制的前提下，可以实施某些限制性措施。)起草者的这种授权包含在第20条中，该条规定：“本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施……”。然而，这种授权必须符合第20条中序言所规定的具体条件。显然，虽然《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条第1款和第3款与1947年GATT第20条存在区别，但是，这个区别并不建立在这些条款的实质内容和宗旨之上。此外，如果我们分析《实施卫生与植物卫生措施协定》中关于提及1994年GATT第20条（B）项的规定，就会发现这种区别更缺乏合理性。《实施卫生与植物卫生措施协定》的序言指出，本协定对1994年GATT第20条（B）项的规定做了详细的说明。此外，本协定第2条第4款规定：“符合本协定有关条款规定的卫生与植物卫生措施应被视为符合各成员根据1994年GATT有关规定所承担的义务，特别是第20条（B）项的规定。”分析本条规定容易发现，本条规定并未表明成员方有对1994年GATT第20条（B）项及《实施卫生与植物卫生措施协定》适用不同的举证责任分配的意旨。然而，按照专家组和上诉机构所形成的举证责任分配规则，如果某项措施被依据GATT来指控，应诉方就会因为第20条是例外规定承担举证责任。另一方面，如果该措施被依据《实施卫生与植物卫生措施协定》和GATT来指控，申诉方应该承担举证责任证明该措施不符合《实施卫生与植物卫生措施协定》。一旦申诉方举证失败，该措施就会被视为符合《实施卫生与植物卫生措施协定》，同时，就会被推定为符合GATT的相关规定。可见，专家组和上诉机构的上述规则，有悖于《实施卫生与植物卫生措施协定》第2条第4款的规定。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） （三）重要性等级标准缺乏合理性
如前所述，专家组和上诉机构所创设的重要性等级标准指依据争端当事方视不同条款在协定中的不同地位，确定举证责任的分配。这样一来，该标准就将所有条款依据其不同的地位，分成两类。推理过程如下：如果成员方意指某项条款为其权利和义务的根本性部分，就应该得出结论说，该成员方没有把该条款视为例外。那么，该条款就成为排除适用其他规定的规定，应该由申诉方承担举证责任。显而易见，采用重要性等级标准来确定举证责任的分配，不符合法理中的价值判断方法，势必招致诸多质疑。事实上，上诉机构在审理实践中，已经表现出了对采用该标准进行举证责任分配的理论依据底气不足。例如，上诉机构在审理“欧共体税收优惠案”中就指出：“将授权条款视为例外……, 并不破坏授权条款在相关协定的总体框架中的重要性……，也不会阻碍发达国家成员依据授权条款采取有利于发展中国家成员的措施。”遗憾的是，上诉机构的这种认识只是表示了上诉机构已经意识到其理论难以自圆其说，并没有改变其实践。实际情形是，专家组和上诉机构在采用该标准进行举证责任分配时，忽略了实质公平、平等等重要的价值。有学者指出，上诉机构在审理中曾把《与贸易有关的知识产权协定》第13条和第30条(注：第13条规定：“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”第30条规定：“各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑第三方的合法权益。”)视为应由应诉方举证的例外，显然使人觉得排除条款比例外更重要，忽略了上述两条体现的某些重要价值［4］。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 此外，上诉机构在“欧共体荷尔蒙”案中进一步解释说，欧共体有权保护其公共利益，美国应承担举证责任证明欧共体没有采用合理的科学标准。现在的问题是：根据专家组和上诉机构所形成的例外规则，既然授予欧共体保护其公共利益的专有权例外规定属于例外，欧共体就应该承担举证责任，上诉机构为何又判定由美国举证？再有，上诉机构在“加拿大药品专利案”中的举证责任的分配，也受到诸多质疑。因此，无论重要性等级标准，还是例外规定与排除适用其他规定的规定之间存在区别的标准，都存在明显的不合理性：忽略了举证责任分配中应注重的某些价值判断。也就是说，专家组和上诉机构无权确定成员方对某些条款施加的重要性，也不应该依据这种重要性或成员方没有做出相反的暗示来推理出成员方对举证责任分配的意旨。
（四）例外规定作为举证责任分配的标准的合理性值得质疑
至今为止，专家组和上诉机构没有明确指出例外规定为什么可以改变通常的谁主张谁举证的举证责任分配规则。虽然1947年GATT专家组曾在诸多案中，做出了主张例外规定的当事方应证明他已经满足了例外规定所规定的要求，(注：国外有学者曾在研究后指出，1947年GATT专家组曾在仅20个案子中做过上述结论，其中主要的有： Norwegian Procurement of Toll Collection Equipment for the City of Trondheim, BISD 40S/319, at para 4.5; US-Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages, BISD 39S/206 at paras 5.41 and 5.42; US-Restrictions on Imports of Tuna, BISD 39S/155, at para 5.22; US-US Section 337 of the Tariff Act of 1930, BISD 36S/345, at para 5.27, 等等。（参见：Michelle T. Grando, Allocating the Burden of Proof in WTO Disputes: A Critical Analysis, Journal of International Economic Law 9(3), 634.）)但是，WTO专家组和上诉机构在多种情形下并没有严格地遵守这些规定。例如，1947年GATT专家组曾经认为贸易补救措施构成对GATT规定的例外，所以，征收反倾销税和反补贴税及采取保障措施的当事方应证明他们的措施并未与授权例外的规定相抵触［5］。然而，WTO专家组和上诉机构在审理实践中，没有支持GATT专家组的关于贸易补救措施构成例外，应由适用该例外的当事方举证的观点。这起码表明，WTO专家组和上诉机构已经认识到，他们没有充分的理由盲目地遵循GATT专家组关于例外规定应由应诉方举证的结论。事实上，WTO协定中没有任何关于涉及例外规定由应诉方举证的规定，而WTO专家组和上诉机构却在没有详细说明理由的情形下，随意地推定出了WTO协定起草者的旨意，做出不少令人不解的结论。例如，WTO《农业协定》第10条第3款清楚表明声称未对出口产品提供补贴的成员方，应该承担举证责任，上诉机构却对此熟视无睹，居然采用推定协定起草者用意的方法来确定举证责任的分配。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） 更令人不解的是，上诉机构曾在“欧共体荷尔蒙案”中指出：“争端解决程序中的要求申诉方提出初步证据的一般原则，不能被描述为‘例外’的规则所规避”。(注：EC-Hormones, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para. 104; EC-Hormones, WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para. 104.)其实，上诉机构的这一表述本来应是正确的，然而，本案的问题是，尽管上诉机构上述观点已经表明了一项例外规定对举证责任的分配并没有什么影响，但是，上诉机构却仍然将实施《卫生与植物卫生措施协定》第3条第3款，解释为不是例外规定，而是排除适用本协定第3条第1款的自立性规定，应由申诉方举证。换句话说，上诉机构的解释显然太牵强，它本应这样进行解释：尽管依据第3条第1款的词语，第3条第3款明显是一项例外规定，但是，由于协定的起草者没有做出相反的说明，没有理由将对该条的举证责任施加给应诉方［2］635。这显然表明了上诉机构对其例外规定下应由应诉方举证的理论既缺乏自信又没有勇气予以纠正的矛盾心理。
下面重点分析例外规定下由应诉方举证规则的合理性。显而易见，该规则依据这样的假定：例外规定中存在特别之处，暗示了协定的起草者关于应由应诉方举证的意思。那么，例外规定的特别之处在哪里？“例外”一词的真正含义是什么？例外规定与相对应的规定的关系如何？国际著名的《牛津现代法律用语词典》为了解释例外与其相对应的规定的关系，引用了罗马法中著名的法谚“例外证明规则”（exceptio probat regulam in casibus non exceptis），(注：本法律谚语大意为：例外能够证明没有被排除的案例中的规则，即分析被排除的案例，有助于理解适用于所有未被排除案例中的规则。(参见: 牛津现代法律用语词典（英文版）. 北京: 法律出版社, 2003: 336.))表明例外与其相对应的规则不可分割的关系。国外有学者指出：“例外理应成为规则中重要的部分。”［6］可见，例外是规则中的一部分，法律的起草者可以将例外包含在规则中，所使用的相关表示例外的词语是为了使规定更容易阅读和理解。(注：例如，起草者如果在《实施卫生与植物卫生措施协定》第3条第1款中不使用“除……之外”一词来确立与第3款的关系，完全可以这样表述：……成员如有维持更高保护水平的要求，可以采取不依据国际标准的措施。在此情形下，该成员应保证其遵守第5条第1款至第5款的相关规定。)同理，例外包含在另外条款中的情形也如此：起草者将例外包含在另外的条款中，可能是出于方便的理由，如为了避免将例外分散规定在几个其他条款中，造成阅读与理解上的不便。因此，例外本身并无任何特别之处。
内容来自www.nseac.com 上述分析显然表明，起草者在某些规定中包含例外，实际上，是一种语言使用风格，例外本身并无特别之处。那么，问题是, 起草者起草规定的语言风格，可以作为举证责任分配的标准吗？可能有人会说，起草者在起草时就意识到例外规定下应由应诉方举证的规则，从而采用例外的方式来表明上述规则。这种观点显然缺乏依据。实际上，举证责任分配的标准一直是古今中外民事诉讼法学者研究的重点课题，但至今尚未形成统一的标准，例外下应由应诉方举证也没有成为确定的法律原则。在国际法层面上，尚没有例外下应由应诉方举证的一般法律原则。(注：值得注意的是，罗马法中有“被告在例外（抗辩）中变为被告”的原则。罗马法中的例外（exceptio）指被告针对原告的诉求所提出的抗辩。法国和巴西的现代民事诉讼法中，仍使用例外这个词语（les exceptions及excecoes)，指抗辩、请求等。)例如，根据国际法院出版的国际法院案例审查报告，国际法院在多年的审理实践中从未采用过例外下应由应诉方举证这一原则。(注：International Court of Justice Decisions, Combined Database of http://www.lexis.com (visited 16 April 2008).)在国内法的层面上，虽然一些国家在审判实务中，涉及到了例外下是否应由应诉方举证的判例，但是，并未形成确定的规则。(注：目前成文法国家的民事诉讼法对于举证责任的分配问题均无明文规定，法院的审判实务，以学说及判例为其所依据的原则。虽然有些国家的相关法律涉及到了举证责任的分配原则，如谁主张谁举证原则，但没有就何人就何种事实负责举证，更没有对例外下应由应诉方举证做出明文规定。（参见：叶自强. 民事证据研究［M］.北京:法律出版社,1999：141-144.）) 需要强调的是，国内民事诉讼中的例外下由应诉方举证的实践，主要适用于合同纠纷案例中。此外，法院采用该规则仅仅为了分配当事人之间的主张责任（burden of pleading），举证责任仍然由申诉方承担。(注：举证任与主张责任是不同的：前者指当事人在民事诉讼中为避免法院做出对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务，而后者指当事人对负有举证责任的要件事实加以主张的义务，供法院作为裁判的基础。（参见：程春华. 举证责任、举证责任倒置与举证责任转移［J］. 现代法学，2008(2): 100.）。)
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 从学理上分析，例外下应由应诉方举证规则的主要理论依据是德国民事诉讼法学者罗森伯格所创立的法律要件分类说。该学说主张立法者在立法之际，已将举证责任分配问题安排在相应的法条中，应以法律规范的规定形式，将法律要件作出分类，“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。具体来说，法院在审判实务中，首先要将适用的民法条文进行分析，然后决定何种事实属于权利发生要件、权利妨害要件或权利消灭要件，进而以这种形式上的分类决定其举证责任的分配。法律要件分类说虽为通说，但是存在诸多缺陷：过分偏重于对普通规定与例外规定的外在形式，忽视了从法律价值论的立场进行举证责任的分配，不能完全顾及当事人之间的公平正义［3］159。
有鉴于此，国外有学者指出，法院有时建议对成文法中的例外规定应予以严格的解释，也就是说，依赖成文法中的例外或豁免规定的当事方必须清楚表明相关规定属于例外所要求的条件。其中的主要原因是，法院担心例外或豁免规定应依据其内在的理论予以解释，而不能破坏立法的宗旨［7］。与国内法律制度相比，WTO法律制度中没有类似于国内法中的宪法，因此，专家组和上诉机构在大多数案例中，不能依赖于宪法中规定的基本原则来指导其审理实践，无权对某些协定的宗旨做出判断。由于某些协定中（如《反倾销协定》及《补贴与反补贴措施协定》等）没有对协定的政策性目的做出规定的序言，专家组和上诉机构甚至不能提及任何政策性的立法用语。有意思的是，上诉机构曾经在“欧共体荷尔蒙案”中明确拒绝了国内法院所主张的例外规定应予严格解释的观点，(注：上诉机构指出：“仅仅将一项规定视为‘例外’，本身不能为对该规定进行比考察相关规定词语的通畅含义更严格或更狭义的解释提供合理性。”见：Appellate Body Report, EC-Hormones, at para 104.) 对例外规定应由应诉方举证的规则的解释，表现了较大的随意性。
结论
由于WTO法律中DSU没有对举证责任分配规则做出任何规定，专家组和上诉机构为了完成其迅速而有效地解决争端的义务，不得不在判例中发展形成了一些规则。这些举证责任分配规则在一定程度上采用了当前多数国家民法中的谁主张谁举证的原则，同时，也考虑了WTO多边贸易法律体制及具体案情的特点。遗憾的是，专家组和上诉机构并没有严格遵守其形成的相关举证责任分配规则，其形成的相关标准也缺乏合理性：传统的谁主张谁举证原则由于忽视了实质公平，在WTO审理实践中容易被滥用；例外规定与排除例外适用其他规定之间存在区别的分析多此一举；重要性等级标准缺乏合理性及例外规定作为举证责任分配的标准既没有法律依据，其合理性也受到质疑。这显然表明，一方面，专家组和上诉机构在确定举证责任分配规则及标准方面基本采用了传统的理论，自然不能较好地适应WTO法律对实质公正的要求；另一方面，专家组和上诉机构在审理中也结合WTO多边贸易法律制度的特点，在举证责任分配规则和标准方面进行了一些探索。遗憾的是，这些探索在学理上难以自圆其说，在实践中不能较好地维护成员方的实质公正，削弱了WTO多边贸易法律制度所应具备的可预见性及公信力，不利于当今世界国际贸易的正常发展，因此，加快对WTO争端解决中举证责任分配规则及标准的探索和改革，已成为当务之急。
参考文献：［1］ Mitsuo Matsushita, Thomas J. Schoenbaum & Petros C. Mavroidis,The World Trade Organization, Oxford University Press 2006. 127.
［2］ Michelle T. Grando, Allocating the Burden of Proof in WTO Disputes: A Critical Analysis, Journal of International Economic Law 9(3).616.
［3］ 叶自强. 民事证据研究［M］. 北京：法律出版社，1999：143.
内容来自www.nseac.com ［4］ Joost Pauwelyn, Evidence, Proof and Persuasion in WTO Dispute Settlement: Who Bears the Burden? Journal of International Economic Law (1998) 227.
［5］ Frederick M. Abbott, WTO Dispute Settlement Practice Relating to the Agreement on Trade-Related Intellectual Property Rights, in F. Ortino and E-U. Petersmann (eds), The WTO Dispute Settlement System 1995-2003 (The Hague Kluwer International Law, 2004) 421, at 443.
［6］ See, Report of the GATT Panel, United States-Countervailing Duties on Fresh, Chilled and Frozen Pork from Canada, DS7/R, adopted 11 July 1991, BISD 38S/30, para 4.4; Panel Report, Swedish Anti-dumping Duties, adopted 26 February 1995, BISD 38S/81, para 15. See, Report of the GATT Panel, United States-Countervailing Duties on Fresh, Chilled and Frozen Pork from Canada, DS7/R, adopted 11 July 1991, BISD 38S/30, para 4.4; Panel Report, Swedish Anti-dumping Duties, adopted 26 February 1995, BISD 38S/81, para 15.
［7］ Granville Williams, The Logic of ‘Exception, 47 (2) Cambridge Law Journal (1998) 261, at 262.
［8］ Ruth Sullivan, Statutory Interpretation (Concord: Irwin Law, 1997), at 220-34; Ruth Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes (4th edn, Vancouver: Butterworths, 2002), at 262-80.
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论文出处(作者):姜作利
