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ＷＴＯ专家组和上诉机构举证责任分配标准的合

2014-09-28 01:09

　　摘 要：WTO专家组和上诉机构为了完成其迅速而有效地解决争端的义务，在DSU没有对举证责任分配规则做出任何规定的情形下，在判例中基本采用了谁主张谁举证的原则，同时，也发展了一些举证责任分配规则和标准。遗憾的是，专家组和上诉机构的实践表明，他们并没有严格遵守其形成的相关举证责任分配规则，其形成的相关标准也缺乏合理性：传统的谁主张谁举证原则由于忽视了实质公平，在WTO审理实践中容易被滥用；例外规定与排除规定之间存在区别的分析多此一举；重要性等级标准缺乏合理性及例外规定作为举证责任分配的标准既没有法律依据，其合理性也受到质疑。这必然削弱了WTO争端解决机制的权威性，因此，对WTO专家组和上诉机构所形成的举证责任分配规则和标准实行必要的改革，已成为当务之急。
　　关键词： 争端解决机制；举证责任；例外规定；排除规定；重要性等级标准

　  Abstract:To settle the disputes before them promptly and effectively, WTO Panels and the Appellate Body, where no rule pertaining to distribution of burden of proof has ever been set up by the DSU, normally adopt the principle that those who claim or defend bear the burden, in the process of which certain rules and criteria related to the distribution are advanced. However, the practice of WTO Panels and the Appellate Body reveals that these rules and criteria are not consistently complied with and the formation thereof is hardly justified. The traditional principle that those who claim or defend bear the burden takes no account of substantial justice and may be readily abused in hearings. Moreover, the analysis of the disparity between exception and exclusion proves meaningless, the hierarchy of criteria seems irrational, and the legal ground for exception to distribution of burden of proof is under debate. These will inevitably impair the authority of the WTO dispute settlement bodies. As such, it is in urgent need of improving the rules and criteria related to distribution of burden of proof formulated by WTO Panels and the Appellate Body. （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
　　Key Words:the dispute settlement mechanism; burden of proof; exception; exclusion; hierarchy of criteria
　　
　　在各国法律制度中，举证责任的分配对争端的解决都是至关重要的。WTO争端解决机制为了解决150多个成员之间的贸易争端，也自然特别关注举证责任的分配问题。遗憾的是，WTO《争端解决规则及程序谅解》（以下简称DSU）及其它协定并没有对举证责任的分配问题做出明确规定。专家组和上诉机构为了完成DSU第11条的规定，迅速有效地解决争端，在各国法律制度中举证责任的分配规则无法统一的情况下，只得通过一系列的案例发展起来一些举证责任分配的规则。然而，这些规则在理论上尚难以自圆其说，在实践中也没有得到专家组和上诉机构的统一的遵守，因此，引起不少学者的质疑。世界著名WTO法律专家、曾为上诉机构专家的Mitsuo Matsushita指出：“上诉机构在上述案例中的观点似乎与已经确立的应诉方有义务指出关贸总协定（以下简称GATT）第20条，并提供足够的证据证明其措施与该条相符的规则之间存在模糊性和不一致性”［1］ 。可惜的是，我国学者对WTO争端解决程序的举证责任分配问题的研究仅限于对专家组和上诉机构确立规则的知识性介绍，并未对专家组和上诉机构适用举证责任分配的相关标准的实践进行系统的研究。有鉴于此，本文对该问题进行一些探索，以促进我国对该问题的研究。
　　
　　一、 WTO专家组和上诉机构的举证责任分配规则
　　
　　 举证责任（Burden of Proof）的概念在不同的法律制度中，有着不同的理解。(注：在大陆法学者看来，举证责任只有一个含义，即当事方证明所提出的主张的责任。英美法学者则认为，举证责任有两个含义，即说服责任(burden of persuasion)和提供证据的责任（burden of going forward）。前者指诉讼一方为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任，后者也称为举证责任或狭义的举证责任，指凡提出某种要求、控诉或申请的人，应承担举证责任。一般来说，国际法中没有采用英美法学者把举证责任的含义分成说服责任和提供证据责任的学说。) WTO争端解决程序中的举证责任有两个主要功能：一是在当事方中分配为裁决者首先提供就相关问题作出结论所需要的证据的义务；(注：需要注意的是，国际法中争端当事方有相互合作向国际法庭提供证据的责任。该责任由于不妨碍举证责任的分配，是一种独立的责任。然而，如果当事方相互合作向国际法庭提供证据，法庭就不太可能再进行举证责任的分配了。见：Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence Before International Tribunals, The Hague: Kluwer Law International, 1996, 119 ff.) 二是作为一项裁定规则，告诉法庭在证据不足或对所提供的证据的含义存在质疑的情况下，如何裁定案件［2］ 。由于举证责任可能决定着一个案子的判决结果，当事方提前知道哪一方应该承担举证责任，就自然成为能否胜诉的至关重要的因素之一。

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　　在各国法律制度中，举证责任分配解决的是哪一当事方应就何种事实承担举证责任的问题。由于关于举证责任分配标准的学说众多，争论激烈，难以达成共识，成文法国家的民事诉讼法对于举证责任的分配问题均无明文规定，法院的审判实务，以学说及判例为其所依据的原则［3］ 。同样，作为WTO争端解决程序法的DSU所有条文中均没有出现过“证据”一词，对举证责任分配的标准也未做出任何规定。然而，为了完成DSU规定的迅速有效地解决争端的任务，专家组和上诉机构在实践中，通过案例发展了一些举证责任分配的规则。
　　（一）例外规定标准（Exception Provision Criteria）
　　WTO专家组和上诉机构在WTO成立后的第一个案子中，就涉及了举证责任分配问题。上诉机构在审理“美国羊毛衫案”的报告中，建立了这样的规则：“举证责任应由就一项特定的诉求（claim）或抗辩(defense)提出肯定性主张的一方承担，不管是申诉方还是应诉方。这一原则在大陆法、普通法制度中，事实上在绝大多数司法制度中，被普遍接受。如果一方提供充分的证据得出其诉求真实的推定，则举证责任即转移到另一方，如果该另一方没有提出足够的证据反驳该推定，即败诉。”(注：US-Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/AB/R, para.14.)显然，上诉机构确定的举证责任规则就是证据法中著名的谁主张谁举证原则（actori incumbit probatio）。
　　根据上诉机构的观点，这种举证责任标准即为“初步证据标准”（prima facie evidence）,(注：需要指出的是，WTO争端解决程序中的争端方的举证责任限于提供充分的证据得出其诉求（或抗辩）真实的推定，举证方提出的初步证据标准也不失终局标准。也就是说，举证方并非需要完全证明其主张的真实性，只有专家组对提交证据的量与质满意时，才视为满足了举证责任的要求。(参见：韩立余. WTO争端解决程序中的举证责任［J］. 现代法学, 2007(3): 81)) 举证责任适用于控辩双方，谁提出具体的主张，谁承担对这一主张的举证责任，而非某一方的责任，必要时可能在控辩双方之间来回轮换。具体地说，如果申诉方提出了肯定性诉求，申诉方承担举证责任；如果应诉方就该诉求提出了肯定性抗辩，应诉方也同样承担举证责任。可见，清楚地定义上诉机构提及的“抗辩”的确切含义，是分清申诉方与应诉方举证责任的关键。1947年GATT专家组在相关案例中确定，如包含在GATT第20条和第11条第2（C)(i)款中的例外规定就属于抗辩，应由应诉方举证［4］235。显然，弄清例外规定的定义，也成为举证责任分配的关键。WTO专家组和上诉机构自审理“美国羊毛衫案”后，一直努力试图定义清楚例外规定的准确含义。根据专家组和上诉机构的实践，例外规定指包含具体地免除成员方必须符合某些一般规则的义务的规定，分为两类：第一类指那些确定了对某些规则例外的规定，称为例外规定；第二类指那些排除适用其它规定的规定，称为排除规定（excluding provisions）。在第一种情形下，申诉方应承担证明应诉方违反了某项一般规则的义务，应诉方有义务证明其措施符合确定对某项规则的例外的规定。在第二种情形下，申诉方首先应承担证明应诉方的措施不符合排除适用某项一般规则的规定之要求的义务，如果申诉方举证成功，然后，申诉方应证明应诉方违反了该项一般规则。换言之，在排除适用某项一般规则的情形下，试图找到对方违反某项一般规则的当事方，必须首先证明对方的措施不属于排除规定所预见的情形，然后，还应证明对方违反了某项一般原则。

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　　显而易见，专家组和上诉机构在实践中发展了这样的举证责任分配规则：在例外规定的情形下，应诉方应承担举证责任；在排除规定的情形下，承担举证责任的是申诉方。因此，确定例外规定与排除规定的区别，是举证责任分配的重要前提。根据WTO争端解决机制的实践，确定一项规定是例外规定还是排除规定，语言标准和肯定与等级标准（positive rule and hierarchical rule）起到了重要的作用［2］619。
　　1．语言标准
　　快速浏览WTO协定中的一些规定就会发现，不少涉及举证责任分配的规定中包含着某些用语，表明了起草者已经创设了某项允许成员方背离其它一般规则的特殊规则，例如，GATT第20条及《服务贸易总协定》第14条规定：“……本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施(nothing in this Agreement shall be construed to prevent)……” (注：本条大意为：成员方为了保护公共道德、保护人类、动物或植物的生命或健康，保护具有艺术、历史或考古价值的国宝及保护可用尽的自然资源等所实施的措施，可以作为履行GATT规定的例外。专家组和上诉机构在审理WTO成立以来第一起纠纷案——“美国汽油案”中，涉及了这些例外条款问题。在本案中，委内瑞拉及巴西指控美国的“汽油规则”不符合GATT第20条所规定的例外，而美国认为其措施旨在保护可能用竭的自然资源，属于第20条所规定的例外。专家组认为，第20条一方面允许成员方为了实行第20条所列举的国内政策而实行限制贸易的措施，另一方面又规定实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制。专家组经过分析后指出，不能说美国实施歧视待遇的汽油规则的主要目的是保护资源，而遵守国民待遇原则并不妨碍保护资源这一目的的实现，因此，美国的措施不能依据第20条（g）援引例外，从而建议DSB要求美国使其措施符合WTO相关规定。上诉机构在上诉审理中，基本维持了专家组的评价。见：WT/DS2/R, 第6.34及8.1段。 (参见: 朱榄叶. 世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析［M］. 北京: 法律出版社, 2000：87.)
　　《服务贸易总协定》第14条的大意为：本协定的任何规定不得解释为要求任何成员提供违背其根本安全利益的任何信息、阻止任何成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动、阻止任何成员未履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动等等。专家组和上诉机构在审理“美国博彩设备案”中，涉及到了《服务贸易总协定》第14条例外条款问题。在本案中，安提瓜指出美国未提出充分信息论证其援引第14（C）条依据的法律时不违反规定，美国对此应承担初步证据举证责任。专家组和上诉机构都支持了安提瓜的观点。见：WT/DS285/AB/R, 第373段。（参见: 朱榄叶. 世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析［M］. 北京: 法律出版社, 2008：535-537.）) ; 1947年GATT第11条第2款规定：“本条第1款不适用于下列措施(shall not extend to the following)……”(注：本条的大意为：普遍取消数量限制不得适用于成员方为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制，为实施国际贸易中的商品归类、分级和销售标准或法规而必需实施的进出口禁止或限制，对以任何形式进口的农产品和鱼制品的进口限制，等等。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS33/AB/R and Corr., 第14段。); 1994年GATT第24条第5款规定：“……本协定的规定不得阻止(the provisions of this Agreement shall not prevent)……”(注：本条大意为：本协定规定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS34/AB/R.)； 1947年GATT第15条第9款规定：“……本协定不得妨碍(Nothing in this Agreement shall preclude) …… ”(注：本条大意为：本协定不得妨碍一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制，或对进出口实行的限制或管制。专家组在审理下列案中对本条有所涉及。见：WT/DS302/R.)；WTO授权条款规定：“虽然第一条规定……但是(Notwithstanding the provisions of Article I)……” (注：“授权条款”指1979年结束的《关贸总协定》“东京回合谈判”确立和通过的《关于差别和更加优惠的待遇、互惠及发展中国家更充分参与的决定》。根据该授权条款，《关贸总协定》的发展中国家缔约方可以享受“差别和更优惠的待遇”，并作为对最惠国待遇的重要例外合法存在。上诉机构在审理下列案中对授权条款有所涉及。见：WT/DS246/AB/R.); 《补贴与反补贴措施协定》第27条第2款规定：“……不得适用于(shall not apply)……”(注：本条大意为：本协定第3条（a）关于视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴的规定不得适用于某些发展中国家。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS46/AB/R.); 《补贴与反补贴措施协定》第59脚注规定：“……(e)款无意限制(is not intended to limit)…… ” (注：本脚注大意为：本协定规定禁止缔约方全部或部分免除国内企业出口税或社会福利费用的（e）款规定，无意限制一成员采取措施避免对其企业或另一企业所获国外来源的收入进行双重征税。上诉机构在审理下列案中对该条规定有所涉及。见：WT/DS108/AB/RW.)；《农业协定》第13条规定：“……虽然第 ……条规定……但是(notwithstanding the provisions of)……”；《补贴与反补贴措施协定》第5条和第6条规定：“……不得适用于(does not apply)……”，本协定第3条规定：“除非另有规定(Except as provided in)……” (注：《农业协定》第13条列举了一些《补贴与反补贴措施协定》所规定应予禁止的补贴的一些例外；《补贴与反补贴措施协定》第5条与第6条规定本条不适用于《农业协定》第13条规定的对农产品维持的补贴；第3条规定了《农业协定》的相关规定是本协定的例外。专家组在审理下列案中对这几条规定的例外有所涉及。见：WT/DS267/R, and Corr. 1, 第7.793段。); “除……外（except)”或“例外(exception)”等词语被用在下列条款的题目中：1947年GATT第20条、《服务贸易总协定》第14条、《纺织品与服装协定》第2条、《与贸易有关的知识产权协定》第30条、《技术性贸易壁垒协定》第2.4条(注： EC-Sardines, WT/DS231/AB/R, paras. 274-276.)、《实施卫生与植物卫生措施协定》第3.1条(注：本条规定成员方应尽可能广泛地协调卫生与植物卫生措施，除非本协定、特别是第3款中另有规定。上诉机构在审理下列案中对本条有所涉及。见：WT/DS26/AB/R.)。 内容来自www.nseac.com
　　
　　专家组和上诉机构在解释WTO协定时，一直把相关词语的“通常含义”（ordinary meaning）作为重要的标准。同样，专家组和上诉机构在审理实践中，把上述诸条规定中的相关词语的通常含义，作为解释“例外”的重要标准。
　　2．肯定性标准与等级标准
　　上诉机构在“美国羊毛衫案”中的观点，一直是后来多数案中处理举证责任分配的权威性标准。上诉机构在本案中，首先指明了确定某项规定为例外的标准：一项例外规定必须授权对规则的背离，即提供对于义务的例外，该规定不得自身成为设定法律义务的肯定性规则(positive rule)。(注：US-Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/AB/R and Corr., para.15.)这可以称为肯定性标准。上诉机构在本案中为了支持其《纺织品与服装协定》第6条不是例外的观点，进一步分析指出，第6条精心地分清了成员方权利与义务间的平衡，因此，《纺织品与服装协定》第6条是WTO成员方权利与义务的根本性部分。上诉机构的分析表明，WTO协定的起草者为某些规定赋予不同的重要性是确定某项规定是否为例外的一个因素，同时，还意味着例外条款在具有不同重要性的条款等级阶梯中，处于较低的地位。这个标准称为重要性等级标准。
　　需要指出的是，除了上述提及的例外规定标准外，专家组和上诉机构在后来的“巴西飞机案”中，在分析了《实施卫生与植物卫生措施协定》第27条第2款中“不得适用于”一词的通常含义后指出，该条不是例外规定，而是一项排除另外规定的规定，申诉方应承担举证责任，即排除规定标准（excluding provision criteria）。(注： Brazil-Aircraft, WT/DS46/R, paras.7.50 and 7.54.)
　　(二) 其他标准
　　标准是衡量事物的准则，自然具有普遍性和统一性。然而，WTO争端解决的实践表明，专家组和上诉机构所发展的上述标准并没有得到统一的遵守。也就是说，专家组和上诉机构所审理的一些案件明显属于上述标准，而专家组和上诉机构却没有通过区分例外规定和排除规定之间的区别，来进行举证责任的分配，而是随意地采用了一些其他标准。例如，专家组在“印度数量限制案”中，要求提出法律规定的一方承担举证责任,即谁提出具体法律规定谁举证。专家组进一步分析指出，印度应就1947年GATT第18条第11款承担举证责任，因为印度援引该条的性质属于肯定性抗辩。(注：India-Quantitative Restriction, WT/DS90/R, para.5.119.)上诉机构在上诉审理中支持了专家组应诉方应就该条举证的观点。显然，专家组和上诉机构在本案中没有遵守上述标准，又采用了近似于传统的谁主张谁举证的原则。
　　专家组在“多米尼加香烟案”中也没有讨论上述标准，指出争端双方都同意1947年GATT第15条属于例外规定，所以应诉方应就本条规定承担举证责任。上诉机构在“巴西飞机案（第21.5条）”中同样没有涉及上述标准，指出一方承认就某些规定承担举证责任应作为举证责任分配的理由之一。(注：Brazil-Aircraft, WT/DS46/AB/RW, para.66.)可见，专家组或上诉机构在上述案中，采用了谁承认谁举证的原则。
　　
　　二、专家组和上诉机构举证责任分配标准的合理性分析如上所述，专家组和上诉机构在争端
　　
　　解决实践中，逐渐发展了一系列关于举证责任分配的规则或标准，遗憾的是，这些标准在实践中并没有得到统一的适用。(注：实践证明，专家组和上诉机构在诸多案例中并没有统一遵守其形成的举证责任分配规则，其中主要的案例有: EC-Tariff Preferences, WT/DS246/R, at para 9.13; Canada- Pharmaceutical Patents, WT/DS114/R, at para 7.16; US-Upland Cotton, WT/DS267/R, and Corr. 1, at paras 7.279; EC-Sardines, WT/DS231/AB/R, at paras 274-275; Brazil-Aircraft, WT/DS46/R, para 7.55; EC-Hormones,WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, at para 104; Brazil-Aircraft,WT/DS46/AB/R, para 140; US-FSC(Article 21.5), WT/DS108/AB/RW, paras 92-95; US-Upland Cotton, WT/DS267/R, and Corr. 1, at paras 7.274; EC-Tariff Preferences,WT/DS246/R, at para 9.37.)那么，这些标准是否具有合理性呢？现做一简要分析。
　　（一）谁主张谁举证的原则容易被滥用
　　显然，专家组和上诉机构基本上采用了传统的谁主张谁举证的原则，来分配争端当事方的举证责任。虽然谁主张谁举证原则仍为当今世界各国民事诉讼法中的主流原则，但是，也由于存在诸多问题，受到学者的质疑。(注：谁主张谁举证原则的主要理论依据是著名的德国诉讼法学者罗森伯格（Rosenberg）创立的法律要件分类说。由于该学说能维持法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性的优势，一直受到法学界的推崇和司法界的重视，成为至今难以替代的主流学说。然而，该学说也存在诸多缺陷，例如，它仅仅注重法律规范的形式内容，并不重视法律规范的实质内容，所以，依据该学说所作的举证责任的分配结果，有时无法获得实质公平。如能以实质的分配标准加以代替，使举证责任的分配方法更具弹性，即可达到目的。（参见: 叶自强. 民事证据研究［M］. 北京: 法律出版社, 1999，152.）) 该原则在WTO争端解决实践中所暴露出的缺陷也十分明显，例如，如果当事方认为举证对自己不利，就可以在提出诉求中规避不想举证的主张，从而迫使对方提出相关主张并承担举证责任。在涉及《纺织品与服装协定》的争端中，申诉方明知对方对其出口的产品实施的限制措施由该协定第6条调整，由于承担举证责任对己不利，他可以依据该协定第2条第4款提出主张。再如，在反倾销争端解决中，申诉方明知反倾销税限制了本国的出口产品，但他可以依据1947年GATT第1条和第2条，或第6条提出主张，从而迫使应诉方依据《反倾销协定》提出主张并举证予以证明。 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
　　可见，由于谁主张谁举证原则注重的是维持法律形式上的公平，容易被人滥用，造成了实质上的不公平。
　　（二）关于例外规定与排除规定之间区别的分析多此一举
　　前文已分析指出，专家组和上诉机构在实践中发展了这样的举证责任分配规则：在例外规定的情形下，应诉方应承担举证责任；在排除规定的情形下，承担举证责任的是申诉方。也就是说，根据该举证责任分配规则，例外规定与排除规定之间存在区别，产生了不同的举证责任分配结果。那么，例外规定与排除规定之间是否存在区别？专家组和上诉机构的相关分析的实质意义如何？

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论文出处(作者):姜作利