析ＷＴＯ规制技术性贸易壁垒之实效性缺乏(1)(2)
2014-09-29 01:13
导读：2.SPS案件 涉案数共有31件，其中10件由DSB裁决结案，5件由当事方和解，14件尚处磋商阶段，2件因其他原因（申诉方撤回、专家组未成立各一件）而终止。
2.SPS案件
涉案数共有31件，其中10件由DSB裁决结案，5件由当事方和解，14件尚处磋商阶段，2件因其他原因（申诉方撤回、专家组未成立各一件）而终止。
由DSB裁决而结案的SPS案件接近总数的1/3，如下表所示：其中，除因“加拿大诉欧共体影响石棉及含石棉产品的措施案”（以下简称为“石棉案”）所涉措施被专家组和上诉机构认定为“TBT措施”而不属于《SPS协定》规制范围外，其他9个案件全部适用《SPS协定》作出裁决，其中又有6件经过了专家组和上诉机构审理的全过程。
另外，“加拿大与美国诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施案”（以下两案合并简称为“鲑鱼案”）
WT/DS18、WT/DS21。、“美国与加拿大诉欧共体影响肉类及肉制品措施案”（以下两案合并简称为“荷尔蒙案”）
WT/DS26、WT/DS48。，以及“美国、加拿大与阿根廷诉欧共体影响生物技术产品批准和市场交易措施案”（三案合并简称为“转基因技术案”） WT/DS291、WT/DS292、WT/DS293。，因涉及不同的申诉方，不同申诉方的请求也不完全相同，因而被统计为不同的案件；但相关案件所涉及的核心内容是一致的，所以通常在合并的意义上加以讨论。
三、WTO规制技术性贸易壁垒实效性缺乏之成因分析
（一）成因之一：艰难、有限的立法推进
如前所述，新的立法努力是为强化实施而展开的，但这些努力及其收获本身皆不尽如人意。
1.从总体上看，进展多集中于程序方面且内容范围十分狭窄
（1）其内容大多游离于两协定所规定的核心义务之外，或影响较为间接。
就《TBT协定》而言，一般认为，其核心义务主要有三：遵守最惠国与国民待遇原则；鼓励成员方之间对标准的相互承认；逐步推行国际统一标准 ［3］。但笔者认为，在《TBT协定》中真正可以堪称为严格的法律义务只有一项，即TBT领域中的最惠国与国民待遇原则，是GATT相应义务在TBT领域中的具体体现。至于后两项，与其说是义务，还不如说是一种导向。这一点，由协定所采用的非强制性的字眼及附加的诸多弹性条件即可得到证明。例如，对于“鼓励成员方之间对标准的相互承认”，协定第2.7条规定：“各成员应积极考虑（shall give positive consideration to）将其他成员的技术法规作为等效法规加以接受，即使这些法规不同于自己的法规，只要它们确信这些法规足以实现（adequately fulfill）与自己的法规相同的目标。”对于“逐步推行国际统一标准”，协定第2.4条和第5.4条都在其但书部分对前述已经很宽松的义务上又附加了变通的条件“除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素或地理因素或基本技术问题……”
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 与协定的核心义务相对照，其一，TBT委员会的决定和建议不仅多为程序性的，而且，其内容主要围绕透明度义务和技术援助义务而展开；其二，《国际标准制定原则的决定》虽与推行国际统一标准有关，但它是为相关国际标准制定机构而非各成员所设定的要求；其三，《合格评定接受指引》虽然是直接针对协定第6条“中央政府机构对合格评定的承认”而制定的，但是，除第6条本身只具有导向性的作用之外，由于该指引是提供给各成员自愿参照的指导性意见，所以其内容也都是倡导性的，全文自始至终都使用了“可以”（may）这一明显具有任意性质的字眼，因而既没有对该义务的内容有实质性的补充，也没有因此而增强其约束力。
就《SPS协定》而言，其核心义务主要是由第2、3和5条所规定的三项基本原则——科学证据原则、国际协调原则、风险评估及保护适度原则——加以体现的。当然，对于其中“国际协调原则”的强制性，理论与实践中也存在着不少争议，但至少“荷尔蒙案”的上诉机构认为，“协调只是一个目标（a goal）而不是一项强制性义务（a mandate）”。参见“荷尔蒙案”上诉机构报告第165段。
与这些核心义务相对照，其一，SPS委员会的《实施SPS协定（第7条和附件B）透明度义务的建议程序》、《有关通知的建议程序》、《监测国际协调进程的程序》等，也多是着眼于透明度义务的程序性要求。其二，《监测国际协调进程程序》虽与“国际协调原则”相关，其中也包含了一些对成员方履行协调义务时的具体程序要求，但一是如前所述，该原则本身的强制性有限；二是该程序条款主要是针对第3.5条和第12.4条而制定的，严格说来，仍属于核心义务之外的内容；三是虽经多次修订，其内容仍相对简单。其三，对于协定第4条“等效性”的关注，在笔者看来，一是为了执行“多哈决定”；二也反映出各成员试图绕开对协定实质性内容的争议而另辟蹊径。“实施第4条决定”经过若干次补遗和修订，尽管有关实体问题的措辞有一些澄清，近期最重要的进展是对“实施第4条决定”相关内容的进一步澄清，主要涉及：（1）以历史贸易为根据简化等效性承认（第5节）；（2）贸易中请求等效性承认的作用（第6节）；（3）在评估出口国措施的影响中科学信息的重要性（第7节）。与此同时，CAC和OIE的相关指南中专门为SPS措施之“等效性”的判断提供了方法。参见G/SPS19/Add.2.但直到2005年，还没有成员向SPS委员会提交一份等效性通报；
大学排名 Review of the Operation and Implementation of the SPS Agreement, Background Document, 23 February 2005, G/SPS/GEN/510/Rev.1.而时至今日，也没有一起适用该条款的裁决。因而它对协定核心义务实效性的增进仍有待验证。
（2）其内容多停留在简单操作的层面
对于两协定的实施与发展来说，尽管透明度义务、技术援助义务不属于其核心义务，但它们的演进与成熟状况却可以从另一个侧面反映整体制度的有效性和影响程度。考察两个委员会十多年来的工作重点及所取得的成效，不难发现，简单操作性的内容占有相当大的比重。比如在有关透明度义务上，大量内容是如何进行通报（如采用的格式、填写的内容、提交或公布的方法、通报的时间等）；在技术援助方面，主要是有关信息交换、经验交流；而与国际标准相协调方面也多是鼓励各成员参与相关国际标准制定机构的活动等等。
（3）其内容本身仍存在诸多的不确定性
分析可知，上述已有进展皆具初步性和探索性。从《多哈决定》到两个委员会的决定和建议，具有法律规制应有的确定性内容和效力的规则并不多见，而以原则性和倡导性为主调。例如，在《多哈决定》的寥寥数语，“鼓励”类的就有好几个；而即使是那些看似确定的条款，如对“合理时间时隔”、“更长的符合时限”概念的解释，“不少于6个月”是确定的，但同时还有“通常”、“除非……”、“根据具体情况确定”等一系列的限制条件。
2.从解决发展中国家实施的特殊困难来看，努力不少但收效甚微
众所周知，受技术能力、人力资源及相关基础设施等多重条件的限制，发展中国家成员实施两协定面临着特殊困难，这也是阻碍协定实施的重要原因之一。事实上，对于广大发展中国家的成员方来说，其实施难题，有相当部分还停留在“能否实施”而不是“如何实施”的初始阶段。对它们而言，实施协定所必需的一些基础设施、能力及前提条件尚不完全具备，对协定本身的知悉程度也极其有限，均需借助外力的帮助与支持。TBT委员会的一项调查表明：2/3以上的成员认为，基础设施、能力建设和对于《TBT协定》的知悉程度与处理相关问题的能力是它们优先需要得到援助并加解决的问题。
内容来自www.nseac.com See An Analysis of the Priorities Identified by Developing Country Members in Their Responses to the Questionnaire for a “Survey to Assist Developing Country Members to Identify and Priorities Their Specific Needs in the TBT Field”，WT/TBT/W/193.
一方面，应当承认，WTO对于这个问题给予了高度的关注并列为其各轮谈判的主要议题。以《多哈决定》为例，其中与技术性贸易壁垒有关的几乎所有内容都关乎于此：在与《TBT协定》有关的4项内容中，（1）（2）（3）全是技术援助方面的内容，而（4）所涉及的第2.12条的“合理时间间隔”也是考虑到“使发展中国家成员的生产者有时间使其产品和生产方法适应进口成员的要求”；在与《SPS协定》有关的六项内容中，重点关注发展中国家实施困难的有五项。其中，（1）所涉及的第10.2条是专门针对发展中国家制定的条款；（2）（5）（6）与上述TBT规定的情况完全相同；至于（3）要求对协定第4条“等效性”进一步加以明确，其最基本的原因是由于该条款过于模糊而无法适用。虽然在理论上，“等效性可以适用于所有成员之间，不论其发展水平如何”
参见“实施第4条决定”引言，第6段。，但在现实条件下，因为“让进口成员接受发展中国家，特别是最不发达国家成员的SPS措施之等效性有着特别的困难”
同上，第8段。，所以，等效性条款的明确状况更多地是关系到发展中国家的利益。
但另一方面，不无遗憾的是，如前所述，现有努力所解决的更多的是一些简单操作层面上的问题，而在实质性改善发展中国家成员方的困难上并无突破性进展。以SPS委员会《实施第4条决定》为例，数次修订之后，仍不能满足实施所必需的基本要求；而且，在发达国家不作退让的情况下，实质性的推进几无可能，恰如WTO总干事素帕猜所言“谈判处于困境”［4］。
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（二）成因之二：勉为其难的法律适用
在WTO的争端案件中，有关技术性贸易壁垒的案件数量比例居中，但在相关协定适用方面却呈现出以下一些明显有别于其他类别案件的特点，并由此使其法律实效性缺乏的问题得以凸显。
1.《TBT协定》的适用空间过于狭窄
虽然有关TBT措施的涉案数不算少，《TBT协定》在争端中也被频频提及，但该协定的适用空间却十分有限。从GATT时代到目前为止，所有经裁决审结的相关案件，唯有“沙丁鱼案”适用了《TBT协定》并据此作出实体裁决；“石棉案”中则只有“技术法规”定义条款发挥了作用，其他案件均排除其适用并以GATT94、《SPS协定》取而代之。
如在最早的委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准案（WT/DS2、WT/DS4）中，专家组和上诉机构在认定美国的“汽油规则”违反了GATT第1条、第3条，而且不符合GATT第20条的例外之后，就根据“司法经济”原则，认为无需再适用《TBT协定》；在“荷尔蒙案”中，专家组和上诉机构均认为，所争议的措施是SPS措施，因而适用《SPS协定》加以裁决。
笔者认为，《TBT协定》适用率低，特别是其实体规范难以得到适用，与其在WTO规则体系中的定位有关。其规制角度、范围、内容以及它与GATT之间关系等诸多方面的因素［5］都是造成其适用几率下降的原因，但无论如何，司法适用受限，必然意味着该协定实效性的减损。
2.司法裁决对两协定所涉实体条款的解释日趋严格
考察所有经专家组和上诉机构裁决审结的案件，特别是将《SPS协定》实施早期的案件（“鲑鱼案”、“荷尔蒙案”、“品种测试案”）与新近TBT、SPS案件［“沙丁鱼案”、“美国诉日本影响苹果进口的措施苹果案（以下简称“日本苹果案”）、“转基因技术案”］加以比对，可以发现裁决中一个明显的动态特征：对协定中据核心地位的实体条款作越来越严格的解释，并以此不断扩大和提高各成员的义务范围与义务标准。例如，“沙丁鱼案”裁决对《TBT协定》第2.4条适用的时间范围和“以……作为基础”的涵义解释均较以往裁决有所突破；“日本苹果案”裁决则对《SPS协定》第5.1条风险评估根据的“可能适用的SPS措施”的涵盖对象范围做出了更为扩大性的解释。对于“荷尔蒙案”、“鲑鱼案”、“品种测试案”、“沙丁鱼案”和“日本苹果案”，笔者均有文章予以专门评析。请参见：肖冰.《实施卫生与植物卫生协定》研究［M］. 北京:法律出版社, 2004.肖冰.TBT第一案——秘鲁诉欧共体的贸易沙丁鱼标注案评析［C］∥陈安.国际经济
法学刊(第13卷).北京:
北京大学出版社,2006(3). 肖冰. 美国诉日本影响苹果进口措施案评析——兼论DSB的实践倾向［C］∥陈安.国际
经济法学刊(第14卷).北京:北京大学出版社,2007(2).
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对于日趋严格的解释，表面上看，似乎预示着WTO规制技术性贸易壁垒“刚性”约束的增强；但现实表明，这种从严解释更多的是基于一种司法无奈：专家组和上诉机构不惜以超越职权DSU第3.2条明文规定：“DSB应当依照解释国际公法的惯例澄清WTO各协定的现有规定，其建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”为代价强行推进相关协定的实施。而这种反常态的做法本身就意味着协定实施正遭遇到越来越大的阻力，“按部就班”已恐难奏效。
3.“程序导向”的裁判模式初现端倪
在涉及技术性贸易壁垒的争端中，专家组和上诉机构常常需要面临其他争端所没有的一种特殊困惑：缺乏确定的实体判断标准。因为，“科学证据原则”是WTO规制此类措施并籍以判断其合法性的重要标准之一，然而，“科学”本身就是不确定的。与法律上的是非判断所要求的惟一性、确定性不同，科学性的认识以承认差异性与变动性为前提；而且，科学发展越快，其不确定性越大。换言之，当没有确定的“科学证据”可以依赖时，实体评判即为空中楼阁。很显然，这个问题在新型科技领域中必然表现得更为突出。为此，早在2000年就有学者提出了“选择‘程序取向’道路”的主张——摈弃该领域国际法律规制的实体判断标准 ［6］。笔者认为，“转基因技术案”业已展示出此种“程序导向”型裁判模式的某些征兆。在该案中，证明转基因产品对人类、动植物生命和健康存在风险的科学证据与证明不存在此种风险的科学证据几乎相当，专家组在裁决时就十分谨慎地绕开“转基因食品是否安全”这个复杂的、同时又是没有定论的科学问题［7］，同时也不切入其中可能涉及的技术问题，而着重于从《SPS协定》相关条款之间的关系和成员方程序义务（如《SPS协定》附件C第1条（a）项前半句所要求的“实施SPS措施的任何程序的实施和完成不受到不适当的迟延”；第5.7条所涉“寻求获得……额外信息”、“在合理期限内……审议措施”等要求）的履行状况加以判断。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） 对于司法而言，避开争端之实质锋芒的权宜之计固可褒之为裁判技巧，但裁判者的尴尬境地亦一目了然：WTO各相关协定所孜孜以求的“实体标准+程序要求”并重之效应，在司法适用中不仅没有得到应有的保障与增进，反而因此而失缺；更令人担心的是，如果未来裁判继续沿此路径走下去，很有可能把WTO技术性贸易壁垒规制体制引入恶性循环的“程序游戏”之中——将程序作为规避的手段，使天生即具隐蔽性特征的技术性贸易壁垒再增添几分人为雕琢的色彩！
文行至此，得出的却好象是一个悖论：在理论上，法律实效本应通过法律实施得以体现与增进，立法推进与司法适用又是法律实施最主要的活动；但在WTO规制技术性贸易壁垒的现实中，立法推进与司法适用却在一定程度上构成了减损其法律实效的原因。对此，换个角度即可释然：如今对于经济行为来说，法律权力越来越微弱，强烈的利益会驱动人们违反法律规范［8］；更何况，
国际关系的现实主义路径，向来极度轻视国际法规范的重要性，眼见得甚嚣尘上［9］，而且，国家是有违反国际法的实力的，国际法的实效较之国内法为低［10］。故此，对于作为国际法律体制的WTO，其规制技术性贸易壁垒所意图追求的良好意愿，在由经济实力失衡、法律地位平权的主体所构成的利益格局面前有些过于理想，其力所难及实属必然。
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（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） ［5］ 肖冰.《实施卫生与植物卫生协定》研究［M］.北京:法律出版社, 2004:64-70.
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论文出处(作者):肖 冰
