行政许可的演化与异化 ——以网吧行业为个案的(2)

在网吧行业，管制的目标主要包括：青少年的保护；防止不健康或者危害国家安全的信息的传播；保障安全、维护社会秩序；保障网吧产业的良性发展。其中，保护青少年，防止不健康信息的传播是主要的管制目标。为了达到这些目标，政府通过复杂的行政许可建立起了严格的市场准入制度，并经历了从普通许可到特许的转变。因此，我们需要分别对两种许可制度对管制目标的实现程度，它们所带来的权利限制和成本负担进行细致的分析。

1、普通许可与特许

行政许可根据其对公民自由的影响程度不同，可以分为普通许可和特许。两类许可之间有着明显的区别：普通许可是羁束裁量，特许是自由裁量；普通许可是权利与自由的恢复，而特许则是在当事人不享有既得权利的前提下授予其权利；许可一般不具有排他性，而特许则具有排他性等等。[49]之所以强调普通许可与特许的区分，是因为特许往往数量有限，会造成市场的垄断，因此，除非存在某种重大的公共危险或者特别的事由，一般不宜采用这种管制措施：

在英美，有许可（License）和特许（Franchise）的区分。许可（License）作为名词.最基本的意义就是自由(freedom, liberty)被允许。作为动词，许可是指经准许而取消法律限制。[50]按照权威法律词典的解释，许可存在的前提是政府出于某种权力，而运用警察权力对人们从事某种职业或者活动进行限制。[51]而特许（Franchise）则意味着授予某项不属于普通法权利的特权（Privilege）[52]。可见，许可只是对权力或者自由限制的解除，而特许则意味着创设一项特权。

在德国，行政许可分为控制性许可和特别许可。控制性许可的存在不是因为特定行为都应当停止，而是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法规定。因此，这种禁止从一开始就以发放许可的保留为前提。控制许可形式上是一种授益的、权力形成性的行为，实质上则是恢复一般的行动自由。与控制许可不同，特别许可是法律将某种行为作为具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。它是一种附免除保留的禁止，通过它，公民的权利范围被扩大。[53]

我国《行政许可法草案》把行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等五项，使用了普通许可和特许的区分，[54]但是，《行政许可法》最终没有采纳，但是从该法第十二条第（二）款，关于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，以及第四章第六节特别程序的规定。可以看出《行政许可法》仍然意在将普通许可和特许进行区分，并进行不同的规范。

2、网吧业普通许可的合理性分析

如上所述，网吧业的行政许可经历了一个条件逐渐增多，程序逐渐繁琐的演化过程。其中行政许可的条件主要涉及五方面的内容：1、作为企业的名称、章程、资金等方面的要求；2、运营安全方面的要求，主要包括消防安全和网络信息安全的要求；3、管理人员的资格要求；4、运营设施的要求，除了为正常经营所必需之外，还要符合有关最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准；5、符合有关网吧总量和布局的要求。

应当说，上述条件中1、2、3对于保证网吧具备基本的运营能力和安全环境是必要的。但是，对诸如青少年的保护等主要管制目标的实现是没有太多帮助。实际上，政府也不可能通过事前审批的方式达到这些主要的管制目标，因为无论是黄色信息的传播，还是未成年人迷恋网络等问题都需要持续不断的监管才能防止。而4、5项规定的最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，以及有关网吧总量和布局的要求，对于管制目的的实现是没有任何作用的。我们既看不出为什么大网吧比小网吧的运营能力更强，也看不出为什么大网吧比小网吧能更好的保护未成年人和防止有害信息的传播；考虑到网吧并不是关系到国计民生的重要产业，其总量和布局更是应当交由市场来决定。

因此，通过普通许可建立网吧行业的市场准入制度在一定程度上是必要的，但是，却达不到到青少年的保护等主要的保护目的。但是，遗憾的是，这却成为政府在管理网吧业中极为倚重的一种管制手段。而且，在实践中，管制机关往往通过繁琐的程序来控制进入该市场的企业的数量，从而减轻管理的压力。笔者曾于2003年10月采访了北京市海淀区的一家网吧老板。据称，开网吧要经过文化、公安、消防、卫生等多个部门审批，每个部门内部又要经过很多步骤，有些步骤需要经过初审、复审等多道手续。比如说消防设施的检查就要经过好几道手续，盖几个章。这样下来，总共需要盖大约一百多个章。而且，文化、公安方面的审批都需要经过区（县）、市两级审批，区（县）一级为了简化自己的工作，要等申请达到一定数量后，再向上统一报批。

严格的条件和繁琐的程序给经营者增加了沉重的负担，因为申请开立网吧时就需要租场地，购置机器，但是相关手续却迟迟无法办理下来，必然造成投资闲置的损失。[55]对于获得许可证的经营者，其权利也无法得到保障。明显的例子就是，在专项治理中，政府往往不区分合法网吧与非法网吧，全部停业整顿。这样做给经营者带来极大的不确定性，提高了其经营成本。网吧经营者之所以愿意支付大量的费用去申请网吧经营许可证，就在于许可证是一种“事实上的财产权”，[56]而停业整顿必然使许可证的财产价值大打折扣。同时，这种做法也给相关行业带来了巨大的成本。例如，在“蓝极速”事件之后，据业内人士估算，网吧停业整顿期间，电信接入市场每月将至少减少1.2亿元人民币，占市场总份额的8%左右。 [57]

在不科学的许可条件和执法方式下，黑网吧应运而生。“蓝极速”事件后，有关部门曾经对北京市的网吧做过调查，据称，全市有2400多家网吧，有2200多家证件不全，合法的仅有200家，占网吧总数的8.3%。[58]即使在全国彻底清查之后，黑网吧也并没有完全消失， 2004年2月开始的网吧专项治理工作，到6月中旬，工商行政机关又查处取缔无照经营网吧1.65万户。[59]可见，市场准入的制度并没有得到很好的执行。

“黑网吧”泛滥的根本原因在于：政府虽然能够限制合法经营的网吧数量，却不能限制消费者的上网需求。需求的刺激会导致供应增加，合法的渠道不能提供这种供应，非法的渠道就应运而生。而且，市场准入的限制导致了网吧业的暴利，必然导致大量资金违规进入这个市场，这也是市场准入控制与黑网吧泛滥之间的恶性循环，这种恶性循环不断的被历史经验所证明。[60]大量“地下经营”是非常不利于产业的健康发展的：非法的身份会带来很多不确定的风险，这样，他们一般会采取小规模经营以便于逃避政府监管，不确定性的存在也会使长期投资很少进行。[61]此外，由于未来的不确定性，致使他们往往采取短期行为，如超时经营，容纳未成年人等，以尽可能迅速的赚取利润。

由此可见，网吧行业的普通许可无法达到相应的管制目标，反而带来巨大的经营成本，甚至其本身也未得到有效的执行，带来了许多未预料到的负面效应。从整体上，该项管制措施基本是失败的。

2、网吧业特许的合理性分析

强调普通许可与特许的区分，是因为特许形成的是一种排他性的垄断地位。这一地位会导致消费者福利的损失和投资者经营自由的限制，从而形成巨大的社会成本。因此，从管制措施与管制目的衡量出发，除非存在某种重大的公共危险或者特别的事由，一般不宜采用这种管制措施。但是，在网吧业却并不存在要求使用这种管制手段的条件。

首先，连锁经营特许权无助于管制目标的实现。无论是容纳未成年人上网，还是超时营业，其背后都有经济利益的刺激，因此，只要是一个追求利润的经营单位，无论市场中的经营者有多少，无论是否连锁，都有可能违法经营。如果非要给特许经营想一个牵强的理由，恐怕只能是在特许连锁的状况下，政府只需要管住几个大型企业，而不需要管理那些散兵游勇，管理负担降低不少。且不论政府为了便于管理就推进市场垄断的合法性问题，单从这种思路能否得以实现来看，就非常值得怀疑。获得连锁特许经营牌照的企业，由于资金的限制，自己所能开设的直营店是非常有限的，大部分要通过设立特许加盟店来扩张。因此，绝大部分网吧还是处于各自为战，只不过多交了加盟费而已。

其次，连锁特许经营带来的负担也是非常巨大的。大部分获得连锁经营牌照的企业都开出了5万到10万的加盟费，这对想从事网吧经营的老板无疑是一个沉重的负担。有的网吧老板就坦言：“10万加盟费，不吓退许多网吧才怪，我们宁愿黑着做。”[62]据统计，全国网吧超过10万家，连锁的门店不过3000家。[63]同时，政府却严格控制甚至不再审批非连锁网吧，这样必然导致网吧业萎缩，最终受到损害的是消费者的利益。前面的数据就表明，在没有通过连锁经营垄断市场之前，网吧的价格迅速的从每小时20元下下降到2元，消费者获得了巨大的好处。但是在通过清理整顿压缩网吧数量，并且以连锁经营垄断市场之后，网吧价格却开始回升。此外，还需要指出的是，已经发放的全国连锁网吧牌照全部发给了国有企业或国有企业参股的企业，而国有企业的管理混乱和低效已经为数十年的计划经济所证明。

由此可见，网吧行业的特许由于无助于实现管制目标，成本巨大等原因，是一项极不合理的管制措施。实际上，特许的作用主要在于控制有限的资源开发利用和直接关系重大公共利益的行业。[64]其中，所谓直接关系重大公共利益的事项，主要是指某种行为具有社会危害性或者不符合社会理想，需要普遍的加以禁止，但为了防止法律抽象规定产生的困境，需要借助特别许可对禁止加以免除。[65]从网吧行业的性质来看，并不满足设定特许权的条件。一方面，网吧行业并不涉及自然资源的开发利用，也不涉及公共资源配置（如无线电波的频道）。另一方面，网吧行业也并不直接关系公共利益。网吧作为便利公众接触资讯、休闲娱乐的场所，本身是符合社会理想的，只是因为存在安全隐患、不健康信息传播等潜在危害，才需要政府管制。

四、管制背后的利益分配

网吧业行政许可制度没有达到解决未成年沉迷网络等管制目标，但在现实中却被继续，甚至在没有法律依据的情况下发生演化，这背后有着深刻的原因。所有的管制都是政治，它会带来利益的重新分配，因此利益集团根据集团成员的个人利益而寻求或多或少的管制。[66]具体到中国网吧业，笔者认为，明显的受益者至少包括获得垄断地位的相关企业；家长和学校团体。

（一）获得垄断地位的相关企业

获得垄断地位的企业无疑是网吧业行政许可的直接受益者。在严格限制非连锁网吧之后，获得连锁经营牌照的企业成为市场中的垄断力量，可以运用其手中掌握的牌照资源赚取高额的加盟费和管理费，如在北京，千龙网都的加盟费就是5万元，另外每台电脑每月还要收取20元的管理费。[67]

获益的不仅是拥有牌照的企业，还有相关的厂商。以PC厂家为例，在分散经营的状况下,某一个PC厂家要占据市场较大的份额是很困难的，因为它需要和每个经营者讨价还价，缔约成本很高。网吧连锁之后，PC厂家只需要拿到连锁网吧的订单就可以大范围的占据市场，利润十分丰厚。[68]对于这种管制政策变化带来的商机，浪潮电脑的总经理黄刚深有感慨，“政策明朗之后，我确信网吧对PC的需求很大，而目前几乎还是一个空白的市场，其增长水平将仅次于教育行业”[69]

其实，垄断早在网吧连锁之前就存在，只是范围和程度都远不及现在。笔者于对北京市海淀区的网吧老板采访时就了解到，当时，申请开办网吧，经营者不能自主选择ISP服务商，必须同指定的公司签订合同，行政机关才予以审批，北京市指定的就一家，电信通通信工程有限公司。而且，电气防火安全技术检测也必须有指定的几家公司检测才能得到确认，而实际情况是，每个公司负责一定区域，经营者没有选择的余地。

借助政府的行政许可制度，大量的生产者集团在网吧市场中进行圈地运动，形成并巩固垄断地位。这种通过影响公共政策来谋取自身利益的特殊集团在现实中是非常普遍的，[70]它们目标一致，容易组织，因而更容易影响公共政策的制定；相反，网吧消费者，中小经营者等“未组织的利益”虽然整体利益可能大得多，但是由于集体行动的成本和搭便车的问题严重阻碍他们的合作，[71]所以政策往往对他们不利，从而造成整个社会福利的损失。上网价格在实行连锁经营后反弹，就是一例。

（二）学校和家长团体

网吧管制最主要的目的是保护未成年人，因此，与此相关的学校和家长团体也是管制的积极推动者和受益者。从网吧出现的第一天开始，学校、家长与网吧之间的博弈就在进行。未成年人心智的不成熟使得它们很有可能沉迷网吧。在这种情况下，如果没有政府的介入，学校、家长一方的合理反应是对自己的学生、子女加强约束或者提供可替代的娱乐教育设施。[72]实际上，也有家长学校是这么做的。[73]但是，这样做毕竟会给学校、家长带来时间、精力和金钱上的压力，所以最便捷的方式就是寻求政府管制，利用行政许可等手段，限制网吧数量，加强监管，将网吧堵死。当政府介入之后，家长、学校相应的管束责任就可以通过政府转嫁给网吧的经营者，即借助政府权力进行管理成本的转移。

    如果说垄断团体的获益会引发公众强烈反感的话，学校和家长的获益更容易得到同情。但是，这种获益的方式也是非常有害的。考虑到网吧行政许可在事实上并未实现管制目标，这种管制增加了社会总体的管理成本。更为严重的是，用公共管制来应付私人的意外事件，会在受益者中间产生依赖心理：学校和家长不会感到有责任加强对学生、子女的教育，而是依赖于政府的管制，并在监管不力时抱怨政府。[74]实际上，网吧对未成年人负面影响的解决途径主要不在政府，而在学校和家庭，因为政府的法律永远无法代替学校的教化和家庭的美德。

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