行政许可的演化与异化 ——以网吧行业为个案的(3)

五、反思：权力的边界在哪里？

管制国家的兴起是现代政府发展的一个趋势，无可否认，没有一个政府能够避免管制。但是，运用行政许可等管制手段，政府可以重新分配利益，通过损害一些人来帮助一些人。当这种再分配的权力不断膨胀，我们便走上一条“通往奴役之路”（哈耶克语）。

在对网吧业行政许可的观察中，我们就清楚的看到这一再分配权力膨胀的过程。在前管制阶段，网吧自由发展，消费水平下降。随着产业的扩大，矛盾开始出现。学校家长等团体希望通过政府管制来向经营者转移管理成本，而政府则回应这种压力，通过行政许可建立市场准入制度。在产业进一步扩大之后，某些利益集团，如大型电信运营商，与政府关系密切的公司开始觊觎这一市场，并寻求通过政府管制来建立垄断地位，相关管制部门也通过设立特许权等方式来回应这种要求。于是，开放的市场被纳入垄断的疆域，竞争性资源配置被置换为权力性的利益分配。这一再分配权力的膨胀会带来巨大的危害：一方面，政府权力的介入会使得家长学校等团体觉得不再有责任来加强管束，而自我治理的缺失将使问题的根本解决变得毫无希望；另一方面，向垄断集团转移的利益因为没有相应的生产性投入作为回应，从而极大的影响了产业的发展和消费者的利益。

这一事件的发展深刻的反映了我们制度的缺陷：

首先，既然通过行政许可管制市场，实质上是一种影响到多方的利益分配，那么就应当有一个民主协商的政治过程来制订相关的规则。但是，这一过程在网吧业行政许可制度的建立过程中是缺失的。网吧业行政许可的制度设计既没有通过人大的立法程序，网吧管制机关在完全不向人大负责的情况下就完成了自我授权；管制机关也没有组织一次哪怕是流于形式的听证，从而替代性的“提供一个政治过程，从而确保在行政程序中受到影响的利益得到公平的代表。”[75]

其次，健全的司法审查对于限制政府的许可权力是十分关键的。徒法不足以自行，只有在司法审查的屏障之下，才能保证行政机关的许可权力被限制在法律的框架之内。但是，司法审查的这种作用在中国受到了很大的限制。这一方面是因为法院本身的独立性和权威性不够，而且这种独立性和权威性的缺失在网吧管制中表现得更为明显，北京市高级人民法院就明确要求，“全市法院要从坚决依法支持文化、工商、公安等行政执法机关依法对网吧等互联网上网服务营业场所开展的专项整治工作”[76]。另一方面，行政诉讼的制度设计也存在重大的缺陷。由于法院不能审查政府部委制定的规范性文，不能审查管制措施的实质合理性。对于《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》将《条例》规定的一般许可改变为特许；许可证管制措施具有明显的不合理性等情况，法院都无法进行制约。

由此，在法律控制缺失的情况下，管制机关的许可证管制体系逐渐膨胀，带来大量成本巨大却无助于实现管制目标。同时，垄断集团借助公众对市场缺陷的抱怨完成了对市场的瓜分。这一结果提醒我们：自由与保障从来都充满矛盾，选择市场经济，就意味要放弃某些政府保障。面对市场的问题时，我们需要通过自立、自治和自我约束，而非靠对权力的仰仗去克服。正如一位拉丁诗人的箴言：“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受。”[77]

[2] 盛洪：《从行政改革到宪政改革——从文化部设立网吧连锁特许权谈起》，《决策咨询》，2003年第11期。

[3] 有报道称，国内的首家网吧是实华开公司于1995年在首都体育馆南门对面开设的。姬宇：《网吧 浴火重生——中国网吧行业的回顾与展望》，《中国文化报》2003年7月26日。

[4] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

[5] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

[6] 行政许可根据其对公民自由的影响程度不同，可以分为普通许可和特许。两类许可之间的区别参见本问第三部分。

[7] 《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）称“有些经营者打者‘网吧’的幌子，经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏，对社会的稳定和青少年的身心健康造成了极坏的影响。为了维护社会治安秩序，保障公民的合法权益，规范“网吧”的经营行为，加强对“网吧”的安全管理，推动信息产业的健康发展，现将有关事项通知如下……”

[8] 《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第一条规定，申请经营“网吧”应具备下列条件：（一）营业场地安全可靠，设施齐全；（二）具有相应的计算机设备和技术人员；（三）建立完善的安全保护管理制度；（四）配备专职或兼职的安全管理人员；（五）符合国家法律、法规的有关规定。

[9]  参见《通知》第二条，“经通信行业管理部门批准，已领取经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位可以发展“网吧”。对“网吧”经营者的管理责任应由相关的经营单位承担。经营单位要与“网吧”签定业务代理协议和信息安全责任书，明确双方的权利和义务。”

[10]  参见《通知》第三条。

[11]  根据中国互联网络信息中心《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，截至２０００年底，全国网民数量约２２５０万人，其中２０．５%的网民主要是通过“网吧”等互联网上网服务营业场所上网的。中国互联网络信息中心：《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，来源于中国互联网络信息中心网站

[12] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

[13] 如西安市网吧业就在2001年3月、4月、5月连续进行了三轮降价，价格由每小时4元迅速降落至每小时2元。Tonbby：《网吧价格保卫战：一个西安网吧业主的自述》，《电脑报》2001年9月3日。

[14] 2000年5月17日，四川就发生了家长因儿子过度迷恋网络而怒砸网吧电脑的事件。黄志富：《家长怒砸网吧电脑》，《四川法制报》2000年8月3日。

[15] 在2001年初的两会上，政协委员张海迪等就提案建议取消营业性网吧。北方：《取消营业性网吧》，《文汇报》2001年3月14日。

[16] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第三条、第六条。

[17] 参见《国务院办公厅关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》，《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》文市发[2002]10号。

[18] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第四条、第五条。

[19] 参见《文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》（文市发[2003]15号）第三条。

[20] 2003年6月5日，文化部市场司发布《文化部文化市场司关于全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位审批情况的通告》，称经文化部受理批准筹建全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位已达10家，因此决定暂停受理全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位申请业务。

[21] 分别是中国电信、中国网通和北京博文实达文化传播有限责任公司。

[22] 以北京为例，千龙网度、瑞得在线、零度聚阵、网通宽带等四家公司获得在北京市内经营连锁网吧的牌照

[23] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

[24] 参见《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第一条。

[25] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第六条。

[26]《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条。

[27] 参见《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第三条。

[28] 参见《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条、第十一条。

[29] 参见《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》文市发[2002]10号。

[30] 中国青少年网络协会：《中青网协全国网吧生存状况调查》，本文采用的文本来源于博客中国.在本文的写作过程中，笔者曾经致电中国青少年网络协会秘书处，希望得到该调查的权威文本。但是，被告知该调查因为与文化部的思路不一致而不便提供。故采用了博客中国的转载数据。

[31] 相关的报道有很多，如李大中，钟渝：《中国网吧现状调查 重庆篇》，《电脑报》2002年10月28日；王旭东：《网吧：整顿治理路漫漫》，《中国文化报》2004年7月9日；陈辉，廖宝祺：《网吧现状调查》，《市场报》2004年3月9日。

[32] 合法性问题有多种含义，我国《行政诉讼法》规定的对行政行为的“合法性”审查是狭义的合法性，不包括对行政行为合理性的评价，但是运用比例原则、韦斯内伯理不合理原则等方法对行政行为的合理性做出一定程度的评价已经成为各国行政法发展的一个趋势，因此本文使用的合法性包括了对行政行为合理性的分析

[33] 小贾尔斯·伯吉斯著，冯金华译：《管制与反垄断经济学》，上海财经大学出版社2003年版，第4页。

[34] 关于管制的正当性可参见Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc,  4—13.

[35] 美国学者Niskanen从经济学的角度论证了拥有垄断权力并将预算最大化的官僚与分散的赞助商之间的相互作用，明显地导致了机构生产大量的过度供给。参见 Niskanen, W. A, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, 1971.

[36] 如在美国，“经济学家批评管制低效，浪费，倾向于利益集团，并导致供应减少；企业抱怨不合理的行政负担，不可预期的法律，过度的严格，管制机构缺乏合作；消费者等团体抱怨管制无效果……,总之，在市场失败之后政府也失败了。”Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc,p168.

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